DMA’e göre bir teşebbüsün eşik bekçisi olarak belirlenmesi için hangi koşulları karşılaması gerekiyor? Sayısal eşikleri aşıp yine de eşik bekçisi olmamak mümkün mü? AB Komisyonu, Avrupalı bir şirketi eşik bekçisi olarak ilan eder mi? Dijital devler ile AB Komisyonu arasındaki satrançta son gelişmeler.

Dijital çağ, bilgi akışını ve tüketim alışkanlıklarını kökten değiştirdi. Bu dönüşümle birlikte, büyük teknoloji şirketleri pazar üzerinde olağanüstü bir etki kazandı. Ancak bu etkinin kontrolsüz kalması, rekabeti bozabilir, dev şirketler ile küçük şirketler ve yurttaşlar arasındaki dengeyi ilki lehine bozabilir. Avrupa Birliği’nin bu sorunlara yanıt olarak geliştirdiği Dijital Piyasalar Yasası (DMA), dijital platformların faaliyetlerini düzenlemeyi ve adil bir dijital pazar ortamı oluşturmayı amaçlıyor.

DMA gibi, sadece belirli eşiklerin üstünde kalan şirketlere uygulanacak bir düzenlemenin en kritik konusu, tabii ki eşiklerin nasıl belirleneceğidir. Eşikler bir kere belirlenince, bu konu artık şirketler için dışsal bir parametre haline gelir ve ikinci kritik konu gündeme gelir: “Bu eşikleri aşmamıza rağmen hala düzenlemeye konu olmamak mümkün mü?” Hızlı yanıt: Evet, mümkün!

Şimdi bu iki kritik konuyu sırasıyla ele alalım.

1)   DMA’in eşik sistemi: Niteliksel kriterler & sayısal eşikler

Önce kullandığımız kavramlara ilişkin bir not: DMA’e ilişkin yazdığımız yazılarda “eşik” sözcüğünü birbiriyle ilgisiz iki ayrı kavramın karşılığı olarak kullanıyoruz. Bu yüzden oluşabilecek karmaşayı önlemek için şu notu tekrar düşelim: 

Eşik bekçisi, İngilizce’de gatekeeper olarak geçen kavramın; eşikler ise thresholds kavramının karşılığıdır. Bu eşikler, bir teşebbüsün eşik bekçisi olarak ilan edilip edilmeyeceğini belirleyen bir dizi kriterdir. 

Niteliksel Kriterler

DMA’e göre, bir temel platform hizmeti sahibi teşebbüsün, eşik bekçisi olarak belirlenebilmesi için üç niteliksel eşiği karşılaması gerekiyor:

1. İç pazar üzerinde önemli bir etkiye sahip olması; 
2. Ticari kullanıcıların son kullanıcılara ulaşması için önemli bir geçit (eşik) olan belirli bir hizmet sunması; ve 
3. Yerleşik ve kalıcı bir konuma sahip olması (veya yakın gelecekte böyle bir konuma sahip olacağının öngörülmesi).

Önemli etkiye sahip olmak, platformun son kullanıcılara ulaşmak için önemli bir eşik teşkil etmesi ve [bu güçlü durumun] yerleşik ve kalıcı bir konuma sahip olması… Bu kriterlerin niteliksel olduğu ortada.

Sayısal Eşikler

Niteliksel kriterlerin nasıl ölçülecekleri, teşebbüslerin hangi düzeyi aştıkları zaman bu kriterleri tutturduğuna hükmedileceğinin belirli ve öngörülebilir olması için DMA her bir kriter için aşağıdaki karineleri getiriyor:

1. Teşebbüsün son üç yıldaki yıllık AB cirosunun 7,5 milyar Avroyu geçmesi ya da piyasa değerinin 75 milyar Avroyu aşması ve en az 3 AB üyesi ülkede faaliyet göstermesi,
2. AB’deki aylık aktif bireysel kullanıcı sayısının 45 milyonu ve yıllık ticari kullanıcı sayısının 10 bin teşebbüsü aşması, 
3. İlk iki koşulu son üç yılda kesintisiz olarak sağlaması.

İşte bu son üç kritere de DMA’in sayısal eşikleri deniyor. DMA’in öngördüğü sistemde, sayısal eşikleri aşan temel platform hizmeti sahibi teşebbüslerin, AB Komisyonu’na bildirimde bulunarak eşik bekçisi olarak belirlenme sürecini kendilerinin başlatmaları gerekiyor. 

Sayısal eşikleri aşan teşebbüslerin, neden eşik bekçisi olarak belirlenmemeleri gerektiğini öne sürme ve böylece karineyi çürütme hakları da var. Yani, bir teşebbüs Komisyon’a yapacağı bildirimde diyebilir ki, “Evet, bu sayısal kriterlerin hepsini sağlıyorum ama yine de bunlar sahibi olduğum temel platform hizmetinin, AB pazarında benim önemli bir etkiye sahip olduğum, ticari kullanıcılar ile son kullanıcılar arasında önemli bir eşik görevi gördüğüm ve/veya bu durum yerleşik ve kalıcı bir konuma sahip olduğu anlamına gelmez.”

Bu durumun tersi de söz konusu: Komisyon, niceliksel eşikleri karşılamayan bir teşebbüsü, niteliksel kriterleri karşıladığını öne sürerek eşik bekçisi olarak belirleyebilir.

DMA, bir teşebbüsün belirli bir temel platform hizmeti için eşik bekçisi olarak belirlenmesini reddederken pazar tanımı veya ekonomik etkinlikle ilgili ekonomik argümanları kullanamayacağını belirtiyor. Dolayısıyla teşebbüsün savunmasına konu edebileceği unsur miktarı oldukça sınırlanıyor ve eski kalıp savunmalar yerine yaratıcı akıllara ihtiyaç artıyor.

Komisyon, teşebbüsün argümanlarını reddederse, firmayı eşik bekçisi olarak ilan eder. Eğer kabul ederse, bir pazar araştırması (market investigation) açabilir. DMA, bir pazar araştırmasında Komisyon’un kullanacağı yöntem ve kriterler konusunda bir şey söylemiyor. Muhtemelen, davranışsal ekonomi başta olmak üzere mikro ekonomi temelli argümanları gündeme getirerek teşebbüsün sayısal eşiklerle belirlenmiş performansının, piyasadaki gerçek gücünü neden göstermediğine yönelik çıkarımlarda bulunacaktır.

2)   Eşik bekçisi olarak belirlenmeyen hizmetler

Kuralların üzerinden böylece geçmiş olduk. Şimdi Eylül 2023’ten bu yana AB Komisyonu ile dijital devler arasındaki satrançta yapılan önemli bazı hamleleri görelim ve bu kuralların nasıl uygulamaya yansıdığına bir bakalım.

Alphabet’in Gmail’i, Microsoft’un Outlook.com’u ve Samsung’un internet tarayıcısı sayısal eşikleri aşmalarına rağmen eşik bekçisi olarak tayin edilmediler. Komisyon ayrıca, Microsoft ve Apple’ın eşikleri karşılamalarına rağmen bazı temel platform hizmetlerinin (Microsoft için Bing, Edge ve Microsoft Advertising, Apple için de iMessage) eşik bekçisi olarak nitelendirilemeyeceği yönündeki görüşlerini değerlendirmek üzere dört pazar araştırması açtığını geçtiğimiz yılın 6 Eylül’ünde duyurmuştu. Konuya ilişkin olarak ilk başvurularında Apple ve Microsoft, sayısal eşikleri karşılamalarına rağmen, bu temel platform hizmetlerinin neden eşik bekçisi olarak nitelendirilmemesi gerektiğini açıklayan argümanlarını (rebuttal) da Komisyon’a sunmuştu. Komsiyon 13 Şubat 2024 tarihli duyurusunda, tüm argümanları kapsamlı bir şekilde değerlendirdiğini, ilgili paydaşların görüşlerini dikkate aldığını ve Dijital Piyasalar Danışma Komitesi’nin görüşlerini aldığını ve ardından da iMessage, Bing, Edge ve Microsoft Advertising’in eşik bekçisi olarak nitelendirilemeyeceğine karar verdiğini duyurdu.

Diğer yandan, sayısal eşikleri karşılamasa da Apple’ın iPadOS’unun (tablet işletim sistemi) eşik bekçisi olarak belirlenip belirlenmemesi gerektiğine yönelik olarak ayrı bir pazar araştırması başlattı. 29 Nisan’da açıklanan karar ile pazar araştırması sonuçlandı ve IPadOS eşik bekçisi olarak belirlendi. Bu son kararları ayrı bir yazımızda kısaca değerlendireceğiz.

Şimdi sırasıyla Gmail, Outlook.com ve Samsung’un Internet Tarayıcısı ile ilgili olarak yayınlanmış olan Komisyon kararlarında yer alan argümanlara bir göz atalım. Bildiğiniz üzere, DMA’e (ve bizdeki değişiklik taslağına) göre teşebbüslerin yeterli düzeyde ikna edici argümanlar sunmaları durumunda eşik bekçisi olarak tayin edilmemeleri mümkün. 

Gmail

Numaradan bağımsız kişiler arası iletişim hizmetleri (NBKAİH) olarak kabul edilen Gmail’in DMA’de belirlenen sayısal eşikleri aştığı açıkça ortaya konuldu. Alphabet, Gmail ile ilgili olarak her ne kadar eşikler aşılsa bile (diğer hususların yanı sıra) aşağıdaki temel argümanları ileri sürerek eşik bekçisi olarak belirlenmemesi gerektiğini savundu.

• İlk olarak, Alphabet, Gmail’in yapılandırılma şeklinin, Alphabet’in herhangi bir Gmail nihai kullanıcısının veya ticari kullanıcısının çalışmasını veya iletişimini kontrol etmesine, kısıtlamasına veya etkilemesine izin vermediğini ileri sürdü. Bu bağlamda Alphabet, Gmail’in diğer NBKAİH’lerden ve özellikle de belirli bir mesajlaşma hizmetinin son kullanıcılarına yalnızca aynı mesajlaşma hizmetinin ticari kullanıcıları tarafından ulaşılabildiği ve hizmet sağlayıcısının mesaj alışverişi ve mesajlara erişim üzerinde kontrol sahibi olduğu kapalı mesajlaşma sistemlerinden farklı olduğunu ileri sürdü.
• Alphabet, Gmail’in herhangi bir Gmail ve Gmail olmayan e-posta hesabıyla sorunsuz iletişime izin verecek şekilde açık standartlara göre yapılandırıldığını ve sağlandığını, ticari kullanıcılarının nihai kullanıcılara ulaşması için önemli bir eşik bekçisi geçidi olmadığını ileri sürmüş ve bu iddialarını destekleyen veriler sundu.
• Son olarak Alphabet, çoklu erişimin varlığı ve ağ etkilerinin olmaması, e-posta kullanıcı numaralarının belirlenmesi ve yeniden hesaplanmasına ilişkin metodoloji ve birlikte çalışabilirlik yükümlülüğüne uyumu ile ilgili ilave argümanlar sundu.

Komisyon özellikle birinci ve ikinci sırada belirtilen argümanları ikna edici buldu. Diğer yandan, Komisyon’un çoklu kullanım ve ağ etkileri ile ilgili yapmış olduğu bir değerlendirme dikkat çekiyor. Komisyon, beklendiği gibi, bir eşik bekçisi konumunun var olup olmadığını belirlerken çoklu kullanım ve ağ etkilerinin dikkate alınması gereken önemli faktörler olduğunu belirtti. Bununla birlikte çoklu kullanımın varlığının ve/veya ağ etkilerinin yokluğunun her zaman bir temel platform hizmeti sağlayıcısının ticari kullanıcılarının nihai kullanıcılarla bağlantı kurması için önemli bir kanal görevi görmediği anlamına gelmediğini de vurguladı. Komisyon bu şekildeki değerlendirmelerini benzer kararlarda da tekrar etti. Buna göre, teşebbüslerin argümanları arasında çoklu kullanımın varlığı ve ağ etkilerinin yokluğu/azlığı, konuyla ilgili oldukları derecede ortaya konulması gereken faktörler arasında yer alacaktır. Ancak bunun yanında ticari kullanıcıların nihai kullanıcılara erişip erişememe konusunda salt bunlarla yetinilmesi yeterli olmayacak, ek argümanlara da bu noktada destekleyici olarak yer verilmesi gerekecektir.

Outlook.com

DMA’da belirlenen eşikleri aşan Outlook.com web tabanlı kişisel e-posta hizmetleri sunan bir NBKAİH’dir. Bununla birlikte Microsoft aşağıda ileri sürdüğü argümanlara dayanarak Outlook.com’un bir eşik bekçisi olmadığını ileri sürdü:

• Microsoft, Outlook.com’un herhangi bir kullanıcısının, başka bir e-posta hizmeti üzerinden Outlook.com’un başka bir kullanıcısıyla iletişime geçebildiğini, Outlook.com’un herhangi bir ticari kullanıcısının tercih ettiği herhangi bir e-posta hizmetini kullanarak herhangi bir son kullanıcıya ulaşmasını sağlayacak şekilde yapılandırıldığını ve Microsoft’un bir Outlook.com kullanıcısı ile bir üçüncü taraf e-posta hizmeti kullanıcısı arasındaki e-posta alışverişini kontrol etmediğini açıkladı.
• Microsoft, Outlook.com’un herhangi bir Outlook.com ve Outlook.com dışı e-posta hesabıyla sorunsuz iletişime izin verecek şekilde yapılandırıldığını ve bu nedenle ticari kullanıcılarının son kullanıcılara ulaşması için önemli bir eşik bekçisi olmadığı iddiasını destekleyen veriler sundu.
• Microsoft, Outlook.com’un ticari kullanıcıların büyük çoğunluğunun ihtiyaç duyduğu özelliklerden yoksun olduğu ve herhangi bir ağ etkisinden veya veri odaklı avantajdan yararlanmadığı gerçeğine ilişkin ek argümanlar sunmuş, ek olarak da yüksek derecede çoklu kullanım olduğunu ve benzer NBKAİH sağlayan farklı teşebbüsler arasında kolayca geçiş yapılabildiğini savundu.

Komisyon, aynı Gmail kararında olduğu gibi, ileri sürülen iddiaların çoğunu kabul ederek Outlook.com’u eşik bekçisi olarak tayin etmedi. Diğer yandan çoklu kullanım ve ağ etkilerine ilişkin olarak Gmail kararında da yer verilen ve yukarıda değindiğimiz görüşünü burada da tekrar etti. Söz konusu kararda değinilen çoklu kullanım ve ağ etkilerinin yanı sıra bu kararda bu kavramların yanında değiştirme kolaylığı ve kilitlenme etkilerini de eklemiştir.

Samsung İnternet Tarayıcısı

Samsung, internet tarayıcısının her ne kadar kantitatif eşikleri aşsa da, eşik bekçisi özelliğine sahip olmadığını ileri sürerken tarayıcısının kullanım ölçeğinin düşüklüğünü, internet tarayıcısı kullanımındaki payını, web sayfası görüntülemedeki payını, tarayıcısının yıllar itibarıyla sayfa görüntülemedeki düşen payını, güçlü kilitlenme etkisinin bulunmadığını, dikey entegre dijital bir ekosisteme sahip olmadığını ve bu nedenle başka hizmetlere yönelik bir kaldıraç ve güçlendirici etkisinin bulunmadığını, Alphabet’in Blink’ine dayandığı için teknolojik olarak eşik bekçisi gibi davranamayacağını, rakiplerine nispetle üçüncü taraf dijital altyapılara bağımlı olduğu için bu durumun ticari kullanıcılarla ilişkilerini ve nihai kullanıcılara içerik sunumunu etkilediği hususlarına yer verdi.

Nihayetinde Komisyon Samsung’un ileri sürmüş ve sağlam veri ve analizlerle desteklemiş olduğu argümanlarını kabul ederek Samsung İnternet tarayıcısını eşik bekçisi olarak tayin etmedi.

Son dakika gelişmesi: Booking.com eşik bekçisi olarak ilan edildi!

13 Mayıs’ta AB Komisyonu, Booking.com’u eşik bekçisi olarak belirlediğini duyurdu. Basın duyurusunda, Booking’in çoğu yükümlülüğe uymak için altı ayı olduğu ancak “dijital sektörde planlanan herhangi bir yoğunlaşmayı Komisyon’a bildirme yükümlülüğü” gibi bazı yükümlülüklerinin hemen yürürlüğe girdiği belirtildi. Bu gelişmenin üzerinden neden duruyoruz? Bir önceki yazımızda anlatmıştık, Booking.com Hollanda merkezli bir şirket. DMA’in hedef aldığı yedinci ancak Avrupalı olması özelliğiyle ilk eşik bekçisi. Bu sonuç, DMA’in çoğunlukla ABD biraz da Çinli şirketlere karşı çıkarılmış, Avrupalı girişimleri -en azından özne olarak- ilgilendirmeyen bir düzenleme olduğu algısını, nazar boncuğu cinsinden de olsa azaltacaktır.

Sonuç 

DMA, dijital piyasalarda adil rekabeti sağlama amacıyla kritik bir adımdır. Yasanın düzenlediği eşik bekçisi olarak belirlenme süreci, şirketlerin piyasadaki etkilerini yansıtan kompleks bir değerlendirme gerektirir. Bu süreç, hem teknik hem de hukuki yönleriyle şirketler için önemli bir meydan okumadır.

AB Komisyon’una karşı argümanlarını hazırlarken teşebbüslerin hem teknik hem hukuki hem de iktisadi yönleri olan analizler sunduğu net olarak anlaşılmaktadır. Teşebbüsler, DMA’da belirtilen eşikler aşılsa da aşılmasa da eşik bekçisi olarak tayin edilmemeleri gerektiğine yönelik argümanlarını desteklerken hukukçular, iktisatçılar ve teknik çalışanlardan oluşan bir ekiple kolektif olarak argümanlarını destekleyici görüşler oluşturmuşlar. AB Komisyonu’nun kararlarında da rekabet edebilirlik ve adil rekabet koşulları ile ilişkili olacak şekilde pazarın yapısı ve işleyişi, ilgili teşebbüsün pazardaki konumu, ticari ve nihai kullanıcılar karşısındaki gücü, çoklu kullanım, ağ etkileri, değiştirme maliyetleri ve kolaylığı, kilitlenme etkileri, dikey entegre yapı vb. dijital piyasalara yönelik olarak geliştirilen günümüz ekonomik yaklaşımları ön planda yer almış ve etkili olmuştur.

Böylece söz verdiğimiz yazılarımızı tamamlamış bulunuyoruz. Dijital Piyasalar Yasası’na (DMA) ilişkin gelişmeleri aktarmaya devam edeceğiz. Yazılarımızı beğeniyorsanız, ICR Economic Research Linkedin sayfasını takibe alın ve gelişmelerden vakitlice haberdar olun.

Ali Ilıcak & Dr. Murat Çetinkaya