Günlük dilde, atletik koşularda atletlerin çıkış hakeminin silahı ateşlemesinden önce çıkış yaparak faul yapmasını ifade eden “Gun Jumping” terimi; Rekabet hukukunda ise bir birleşme / devralma işleminde tarafların rekabet otoritesinden onay almadan önce kontrol devrini gerçekleştirmiş gibi davranmalarını ifade eder. Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) PARAM / KARTEK kararı[1](“Karar”), devralan tarafın yaptığı erken çıkışın nasıl tespit edildiği ve Kurul tarafından nasıl ele alındığı konularında aydınlatıcı nitelikte.
Bir birleşme / devralma işlemine taraf olan şirketlerin, işlemin hızlıca ve herhangi bir idari para cezası riskine girmeden sonuçlanması için hangi unsurların, teşebbüsün kontrolünün deri anlamına geldiğinin iyi kavranılması gerekiyor. Nitekim Kurul, dosya konusu işlemde fiili kontrolün kendisinin izni olmaksızın gerçekleştirilmesi nedeniyle, devralan taraf olan YILMAZ AİLESİ’ne 2022 yılına ait Türkiye’de elde edilen gayri safi gelirinin binde biri oranında idari para cezası uygulanmasına karar verdi.
Karara Konu Olay ve Erken Davranmaya Piyasadan Tepkiler
Karar’dan, MTS Teknoloji Yatırımları AŞ (MTS) ve Kandilli Teknoloji Yatırımları ve Ticaret AŞ’ye (KANDİLLİ) ait olan Kartek Holding A.Ş.’nin (KARTEK) hisselerinin bir kısmının satın alınarak Param Holdings International Coöperatief U.A. (PARAM) tarafından tek kontrolünün devralınması işlemine izin verilmesi için 29.8.2023 tarihinde Kurum’a başvurulduğunu öğreniyoruz. İşlemin incelenmesi süreci devam ederken, Şubat ve Mart 2024’te üç ayrı gizli şikayet başvurusu Kurum’a iletiliyor. Bu başvurularda, PARAM’ın, KARTEK’in markası olan PAYCORE’u satın almak için anlaştığının kamuoyuna duyurulduğunu, PARAM tarafından PAYCORE’a yöneticiler atanarak, şirketin [fiilen] yönetilmeye başlandığı, PARAM yöneticilerinin de [piyasada] bu şekilde beyanlarda bulunduğu Kurum’a iletilmiş. Öte yandan PARAM’ın halihazırda PAYCORE üzerinden erişim sağladığı Masterpass verilerini söz konusu verilerden nasıl avantaj sağlanabileceği amacıyla incelediği, gayri resmi bir şekilde PAYCORE müşterilerinin hizmet kalitesinin düşebileceği şeklinde tehdit edilerek fiyatlara zam yapıldığı ya da önden ödeme almak suretiyle geçici finansal formül bulunduğu, bu kapsamda söz konusu teşebbüslerde eş zamanlı denetim gerçekleştirilmesi gerektiği ifade edilerek gereğinin yapılması talep edilmiş.
Kurul da şikayetlerin doğru olup olmadığının tespit edilmesi için, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Kanun”) ilgili teşebbüslerden bilgi istenmesi ve yerinde inceleme yapılmasına dair 14 üncü ve 15 inci maddelerindeki yetkilerin kullanılmasına karar vermiş.
Kurul, bu kapsamda Şubat 2024’te TURK Elektronik Para AŞ (TURKPARA), TURK Finansal Teknoloji AŞ (TFT), PAYCORE Hizmetleri Takas ve Mutabakat Sistemleri AŞ (PAYCORE), Kartek Kart ve Bilişim Teknolojileri Ticaret AŞ (KARTEK KART), Karbil Yazılım ve Bilişim Teknolojileri Ticaret AŞ (KARBİL) ve Kartnet Bilgisayar Sanayi ve Ticaret AŞ (KARTNET), PAYCORE genel merkezlerinde yerinde inceleme gerçekleştirmiştir. Yapılan incelemeler neticesinde elde edilen yazışmalara Karar’da yer verilmiştir.
Rekabet Kurulu’nun Değerlendirmesi
Kurul, yaptığı yerinde incelemelerde elde ettiği, e-posta ve mesajlardan oluşan 49 ayrı bulguyu kararına dayanak yapmıştır. Bu bulgular, tarafların devralmaya ilişkin olarak müşterilerine gönderdikleri bildirimlerden, tarafların üst yöneticilerinin iç yazışmalarına kadar, devralmaya konu olan KARTEK’in, o sırada kimin tarafından yönetildiğini, ya da rekabet hukukunda ifade edildiği şekliyle “kontrol edildiğini” anlamaya yöneliktir.
Bu bulgulardan hareketle, devralan konumundaki işlem tarafı olan YILMAZ AİLESİ’nin ekonomik bütünlüğü altındaki çeşitli şirketlerinin (PARAM vd.), KARTEK’in kontrolünde aşağıdaki unsurlarla belirleyici etkiye sahip olduğu değerlendirilmiştir:
- KARTEK’in üst düzey yöneticisinin PARAM tarafından atanması,
- PARAM’ın KARTEK’in yönetimine ilişkin toplantılara katılması,
- KARTEK çalışanlarının terfi, maaş zammı, maaş promosyonu bankasının seçilmesine ilişkin alınacak kararlarda PARAM’ın önemli bir rolü bulunduğu/nihai karar merci olduğu ve anılan şirketler arasında çalışan transferlerine ilişkin ortak bir şekilde hareket edilmesi,
- KARTEK ve PARAM arasında ortak pazarlama ve satış geliştirilmesi,
- PARAM’ın KARTEK’in müşteri görüşmelerine katıldığı ve müşterilere karşı aynı ekonomik bütünlük altında bulunan teşebbüsler olarak hareket edilmesi,
- PARAM’ın KARTEK’in günlük yönetim işlerini yürüttüğü/bu işlerde söz sahibi olması (faturalar, satın almalar, sosyal medya hesapları, borçlara ilişkin ödeme planı),
- PARAM yöneticilerinin/çalışanlarının KARTEK sistemleri üzerinde kullanıcı hesaplarının bulunması,
- PARAM’ın KARTEK’in sistemsel ve operasyonel süreçlerine insan kaynağı desteği vermesi.
Kurul, bu nedenle YILMAZ AİLESİ’nin Kurul izni olmaksızın KARTEK’in fiili kontrolünü devraldığını değerlendirerek, izne tabi olan dosya konusu işlemin Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesi nedeniyle, Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince devralan konumundaki işlem tarafı olan YILMAZ AİLESİ’ne 2022 yılına ait Türkiye’de elde edilen gayri safi gelirinin binde biri oranında idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir.
Karar’da, dosya kapsamında öne sürülen iddialardan biri olan “PARAM’ın KARTEK nezdinde bulunan müşteri verilerine eriştiği” iddiasına yönelik herhangi bir bulguya ulaşılmadığı belirtilmiştir.
Peki, Kontrol nedir? Nasıl değiştirilir?
Birleşme ve devralma işlemlerinde, Kurul’dan izin alınması gerekliliği, önce bir kontrol değişikliğini, sonra da işlem taraflarının Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme Ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de (“2010/4 sayılı Tebliğ”) belirtilen ciro eşiklerini aşmalarını gerektirmektedir. Kanun’un 16. Maddesinin birinci fıkrası b bendi uyarınca, İzne tabi birleşme ve devralmaların Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesi, teşebbüslerin idari para cezasına çarptırılmasını ve 2010/4 sayılı Tebliğ’in10.maddesinin dördüncü fıkrası, Kurul izni olmadan işlemin hukuken geçerlik kazanamayacağını hükme bağlamaktadır. Dolayısıyla, bir birleşme / devralmayı gerçekleştirmek için Kurul’a başvurulduğunda, tarafların işleme izin verilene kadar, teşebbüsün kontrolünün devredildiği anlamına gelecek eylem ve davranışlarda bulunmamaları gerekmektedir.
2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin 2. fıkrasında kontrol, “ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerindebelirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla meydana getirilebilir” denilerek tanımlanmıştır. Maddenin devamında, “Bu araçlar özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı ya da bir kısmı üzerindemülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkı, bir teşebbüsün organlarının oluşumunda ya da kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerdir. Kontrol, hak sahipleri ya da bir sözleşmeye göre hakları kullanmaya yetkilikılınmış olan veya böyle bir hak ve yetkisi olmamakla birlikte fiilen bu hakları kullanma gücüne sahip olan kişiler veyateşebbüsler tarafından elde edilebilir” denilmektedir.
İncelediğimiz Karar’da, aşağıdaki eylem ve davranışların bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki sağlayan araçların el değiştirmesinin, fiili kontrolün devralınması olarak değerlendirildiği hatırlatılmıştır:[2]
- devralan teşebbüs temsilcilerinin devralınan teşebbüsün yönetim kurullarında yer alması,
- hedef teşebbüsün müşterilerine devralan tarafından hizmet verilmesi, hedef teşebbüsün mallarının devralan teşebbüs tarafından yönetilmesi,
- hedef teşebbüsün faturalarına ve işlemlerine müdahale edilmesi, çalışanlarına ilişkin sözleşmelerin incelenmesi,
- muaccel borçların devralan teşebbüs tarafından ödenmesi.
Devamında, Kurul’un önceki kararlarına atıfla, aşağıdaki hususların, ilgili işlemin Kurul izni olmaksızın fiilen gerçekleştirildiği kanaatine ulaştıracak nitelikte olduğu belirtilmiştir.[3]
- devre konu teşebbüsün ofisinin devralanın binasına taşınması,
- devre konu teşebbüsün günlük işlerine müdahale edilmesi (telefon numaraları ve yayın abonelikleri seçimi, çalışanların toplantı saatlerinin belirlenmesi gibi),
- müşteri paylaşım listeleri hazırlanması,
- ortak çalışmalar yapılması,
- üretim kaynaklarının paylaşılması.
Yine incelediğimiz Karar’da, teşebbüsün kontrolü üzerindeki belirleyici etkinin devredildiğini göstermesi açısından aşağıdaki örnekler verilmiştir:
- devralınan teşebbüsün temel iş kararlarının, devralan teşebbüsün yazılı veya sözlü talimatı/onayına bağlanması,
- devralınan teşebbüsün Ar-Ge faaliyetlerinin durdurulması veya ilerlemesinin engellenmesi,
- devralınan teşebbüsün varlıklarının, devralan teşebbüs tarafından kullanılması ve bunlardan yararlanılması,
- müşterilere verilecek teklif ve indirimler ile personele ilişkin kararları içerecek şekilde yönetim ve operasyonların devralan teşebbüse bırakılması,
- müşterilerle yapılacak sözleşmelerin devralan teşebbüs tarafından incelenmesi, gözden geçirilmesi ve onaylanması;fiyat, sözleşme şartları, indirimler vb. hassas bilgilerin paylaşılması,
- satış ekiplerinin birleştirilmesi,
- teşebbüslerin müşterilere birbirleri adına hareket ettiklerini bildirmeleri.
Bütün bu örnekler, birleşme / devralmayı tanımlayan anlaşmada belirtilen kapanış gerçekleşmese bile, hedef şirketin yönetiminde söz sahibi olan tarafın değiştiğini gösteren unsurlar olarak değerlendirilmektedir.
Onaysız Kapanışın Şirketler ve Devralanlar İçin Taşıdığı Riskler
Birleşme ve devralmaların onaysız kapanışı, hem finansal hem de itibar açısından şirketler için büyük riskler taşımaktadır. Bunlardan bazıları şu şekilde özetlenebilir:
- Ağır Para Cezaları: Rekabet Kurulu tarafından verilen para cezaları, şirketin ve/veya alıcıların toplam cirosuna oranlı olarak hesaplandığı için oldukça yüksek olabilmektedir.
- Yasal Yaptırımlar: Onaysız işlemler, birleşme veya devralma işleminin iptal edilmesine ve gerçekleşen entegrasyon adımlarının geri alınmasına neden olabilir.
- Rekabet İzninin Gecikmesi: İşleme ilişkin Kurum’da şüphelerin ortaya çıkması, bu Karar örneğinde olduğu gibi ayrı bir incelemenin yapılmasına neden olacak ve iznin alınmasını uzatacaktır. İşlemin askıda kaldığı sürenin uzaması, devralınan şirketin müşterileri ve çalışanları üzerinde olumsuz etkiler yaratır.
Uyum İçin Öneriler
Birleşme ve devralma süreçlerinde rekabet hukukundan doğacak riskleri en aza indirmek için tarafların dikkat etmesi ve önlem alması gereken konuları şu şekilde özetleyebiliriz:
- Birleşme ve Devralmalarda Onayların Beklenmesi: Rekabet Kurulu’ndan ve varsa diğer düzenleyici otoritelerden gerekli izinler alınıncaya kadar herhangi bir entegrasyon veya operasyonel karar alınmasından kaçınılması, aynı zamanda ilgili ekiplerin bu konuda bilinçlendirilmesi önemlidir.
- Operasyonel Entegrasyonun Planlı Yapılması: Entegrasyon adımlarının, Rekabet Kurulu onayından sonra başlayacak şekilde ve detaylı bir yol haritasının çıkartılması önemlidir. Bu şekilde, şirket yöneticilerinin aceleyle ve rasgele hareket etmesinin önüne geçilebilir.
- Devralma Öncesinde ve Askı Sürecinde Geçerli Gizlilik Anlaşmaları Yapılması: Hedef şirketin satılmasına karar verildiğinde, sahipleri bu şirkete ait birçok veriyi potansiyel alıcıların erişimine açar. Birleşme / devralma anlaşması yapılıp, rekabet izninin alınmasına kadar geçen sürede, operasyonel entegrasyonun planlanmasından rekabet başvurusunun hazırlanmasına kadar birçok nedenle, daha da fazla veriye ihtiyaç duyulabilir. Bütün bu verilerin ne şekilde, kimler eliyle, hangi kısıtlarla değiştirilebileceğine ilişkin gizlilik anlaşmalarının özenle hazırlanması gerekir.
- Hukuk ve Uyum Danışmanlıkları Alınması: Birleşme ve devralma süreçlerinde uzman hukukçulardan ve uyum ekiplerinden destek alınması riskleri azaltacaktır.
- Kamuya Yapılan Beyanlara Dikkat Edilmesi: Henüz tamamlanmamış bir işlemle ilgili olarak kamuoyuna yapılacak açıklamaların zamanlaması ve içeriği özenle değerlendirilmelidir.
- Farkındalığın Arttırılması: Tüm çalışanların, devralma sürecinde Rekabet Kanunu’nun gereklilikleri ve “gun jumping” riskleri konusunda bilgilendirilmesi, bu tür ihlallerin önünü kesilmesi için faydalı olacaktır.
Son Söz
İş hayatında birleşme ve devralmalar, önemli fırsatlar doğurur, şirketlerin yürüdükleri yolda önemli değişiklikler meydana getirir. O nedenle iş insanlarını heyecanlandırır ve bazen de acele ettirir. Ancak yine iş hayatı birçok açıdan kamu tarafından düzenlenmekte ve denetlenmektedir. İş hayatında başarı, ancak “oyunun kurallarına” uyarak mümkün olabilmekte, bazı kısa yolları, emniyet şeridine girişleri -eğer gerekli izinlere sahip değilseniz- kural dışı bırakmaktadır. O nedenle, bir birleşme / devralmayı gerçekleştirmek için Rekabet Kurulu’ndan izin almak gerekiyorsa, yapılan başvurunun sonucunu da beklemek gerektiğini unutulmasın.
Yazarlar: Ali Ilıcak (ICR Economic Research)— Yaşar Kutalmış Canpolat (Canpolat Legal)
[1] Rekabet Kurulu’nun 04.04.2024 tarihli ve 24-16/390-148 sayılı Param Holdings International Coöperatief U.A. ve Kartek Holding A.Ş kararı.
[2] 62. Paragraf.
[3] Kurulun 21.10.2010 tarihli ve 10-66/1402-253 sayılı Ajans Press/PR-Net kararı.
