Birleşme / devralmalar için Rekabet Kurumu’na verilen taahhütlere uymamanın yaptırımı ve denetleyici uzman standardı (Essilor/Luxxotica)

Read in English: Sanctions for non-compliance with commitments related to M&As and monitoring trustee standards (Essilor/Luxxotica case)

Birleşme / devralma işlemlerinde tarafların taahhüt vermesi

Rekabet Kurumu’nun (“RK”) gerek rekabet ihlali incelemeleri gerekse de birleşme/devralmaların kontrolüne yönelik aktivitesi her geçen yıl artıyor. Belirli bir eşiğin üzerindeki birleşme/devralmaların gerçekleşebilmesi için RK’nın iznine ihtiyaç var ve bu izni almak için işlem taraflarının eski dönemlere göre daha çok tavizde bulunması gerekiyor. Bu tavizler sayesinde, RK’nın işlemi yasaklaması önlenerek, onun ortaya koyduğu rekabetçi endişeler giderilerek  birleşmeden elde edilmesi olası etkinliklerle birlikte pazardaki rekabetin korunması sağlanacaktır.^[i]1 Rekabetçi endişeleri gidermek için tarafların öne sürebileceği çözüm önerileri -ya da taahhütler– genellikle iki ayrı kapsamda ele alınıyor: Yapısal çözüm önerileri, genellikle belirli bir iş biriminin elden çıkarılmasını, davranışsal çözüm önerileri ise tarafların gelecekteki pazar davranışlarının düzenlenmesini ifade ediyor.²

Taahhütlere uymamanın yaptırımı

Birleşme/devralma işlemine izin almak için verilen taahhütlerin farklı unsurlarını yerine getirmemenin farklı yaptırımları var. Konuya ilişkin olarak Kılavuz’da “şart” ve “yükümlülük” ayrımı yapılmaktadır: “Örneğin bir iş biriminin elden çıkarılması şart niteliğinde olup, bir elden çıkarma uzmanının atanması, Kuruma gerekli raporların sunulması gibi elden çıkarmaya ilişkin uygulama aşamalarının ise yükümlülük olarak anlaşılması uygun olacaktır. Şartın ihlali durumunda Kanun’un 7. maddesine aykırılık giderilmemiş olacağından verilen izin kendiliğinden geçersiz hale gelecek ve izin kararı da hükümsüz kalacaktır. Böyle bir durumda Kurulun Kanun’un 16. maddesi hükümlerini uygulama hakkı saklıdır. Buna karşılık yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde ise, ilgili taraflar hakkında Kanun’un 17. maddesinde öngörülen idari para cezası gündeme gelebilecektir.”³

Bu nedenle, bir birleşme/devralmaya izni almak için verilen taahhütlere uymamanın, iznin geçersiz hale gelmesinden günlük para cezasına kadar çeşitli yaptırımları var. Kılavuz’da atıf yapılan, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 17 (a) maddesine göre, RK’nın nihai karar veya geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere ya da verilen taahhütlere uyulmaması durumunda her gün için, ilgili teşebbüslerin bir önceki mali yıldaki yıllık cirosunun onbinde beşi oranında idarî para cezası verilir. 17.maddenin ikinci fıkrasına göre, bu idarî para cezaları yükümlülük getirilen kararda herhangi bir süre belirlenmemiş ise, bu kararın tebliğini takip eden günden itibaren verilebilir. 

Birleşme / devralma işleminde verilen taahhütlere uyulmaması nedeniyle verilen en büyük ceza: Essilor/Luxxotica kararı

RK, 17 Ağustos 2023’te, bir birleşme işlemi nedeniyle verilen taahhütlere uyulmaması ile ilgili olarak şimdiye kadar verilmiş en büyük idari para cezasına hükmetti.⁴ İşlem tarafları, Essilor/Luxxotica işlemi için 2018 yılında,

• Perakende seviyesinde faaliyet gösteren MERVE OPTİK’in elden çıkarılması şeklindeki yapısal taahhüde ek olarak,
• İşlemin kapanışından itibaren üç yıl süreyle, birleşmiş teşebbüsün güneş gözlüğü, optik çerçeve ve oftalmik lens ürünlerinin bağlı satışını yapmaması,
• Optikçilere rakiplerin bu ürünlerini satın almalarını yasaklayan veya sınırlayan sözleşmesel ve fiili münhasırlık uygulamaması

taahhütlerini vermiş, bunların RK tarafından uygun bulunmasını takiben işleme izin verilmişti.⁵

RK, 21.10.2021 tarihinde bu taahhütlere uyulup uyulmadığını incelemek için bir soruşturma açtı ve incelemenin sonucunda, 

1. EssilorLuxottica S.A.’nın 01.10.2018 tarih ve 18-36/585-286 sayılı karar ile bağlayıcı hale getirilen taahhütlere aykırı davrandığına, 
2. Bu nedenle, Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca 492.191.132- TL tutarında idari para cezası verilmesine,
3. EssilorLuxottica S.A.’nın oftalmik lens ve oftalmik makinenin birlikte sunulduğu sözleşmelerinin ve pazardaki diğer eylemlerinin fiili münhasırlık yarattığına ve rakipleri dışlayıcı nitelikte olduğuna ve bu eylemlerle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiğine,
4. Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca idari para cezası uygulanması gerektiğine, bununla birlikte, işbu kararın (a) ve (b) bentleri ile idari para cezası verildiğinden “ne bis in idem” hukuk genel ilkesi çerçevesinde (c) bendi kapsamında yeni bir idari para cezasına hükmedilmesine yer olmadığına hükmetti.

Verilen taahhütleri denetleyecek uzman standardı 

Bu yaptırım kararını takiben, RK’nın 28.09.2023 tarih ve 23-46/883-M sayılı Kararı uyarınca, Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu (“KGK”) 12.10.2023 tarihinde, denetleyici uzmanların niteliğine ilişkin bir denetçi standardı belirledi. Bu standarda göre, RK kararlarında verilen taahhüt ve şartların teşebbüsler tarafından yerine getirilip getirilmediğine ilişkin denetim hizmetini yapmak üzere görevlendirilecek bir uzman şu niteliklere sahip olmak durumunda:

• Kadrosunda en az 10 ve üstü denetçi bulundurmak ve
• En az 5 tanesi BİST’te yer alan şirketlerden olmak üzere son 5 yılda asgari 10 farklı şirketin denetimini yapmış olan bağımsız denetim kuruluşu olmak.

Bu standarda uyan 32 adet firmanın listesi de KGK kararının ekinde verildi. Standartta belirtilen nitelikler, finansal denetim konusunda tecrübeli firmaları işaret etmekte, ekli listedeki firmalar da finansal denetim firmalarından oluşmaktadır. Yapısal taahhütlerin aldığı şekiller düşünüldüğünde, bazı varlıkların “yaşayabilir ve rekabet edebilir bir iş birimi” olacak şekilde ayrıştırılması ve elden çıkarılması, potansiyel alıcıların uygunluk değerlendirmesi yapılarak bulunması gibi görevler için finansal denetim firması tercihinin isabetli olduğu söylenebilir. 

Standartta öngörülen niteliklere sahip olacak olan ve Kılavuz’da “elden çıkarma uzmanı” olarak anılan denetçinin, Kurum gözetiminde yürüteceği temel görevler ve sahip olması gereken başlıca yetkiler şu şekildedir: ⁶

• Elden çıkarılacak iş biriminin ara dönemde korunmasını ve söz konusu birimin işletilmesini denetlemek, 
• Ayırma gereken durumlarda varlıkların paylaştırılmasını, ilgili personelin ayrılan ve taraflarda kalan işler arasında dağıtımını ve elden çıkarılacak iş biriminin yeniden edinilmesi gereken unsurların teminini denetlemek, 
• Elden çıkarma sürecini, sürece dahil olan potansiyel alıcıları ve bunların elden çıkarılacak iş birimi üzerinde yapacakları durum tespiti işlemlerini inceleyerek tarafların uygun bir alıcı bulma ve elden çıkarma yönündeki çabalarını izlemek, 
• Taraflarca bir alıcının önerilmesi durumunda önerilen alıcının uygun alıcı koşullarını sağlayıp sağlamadığı konusunda gerekçeli görüşünü Kuruma sunmak, 
• Elden çıkarma sürecinin taahhütlere uygun bir biçimde yürütülüp yürütülmediğine yönelik olarak her aşamaya ilişkin bir rapor hazırlayarak Kuruma sunmak (Kurum elden çıkarma uzmanından belirli bir konuda yeni veyahut ek bir rapor hazırlamasını isteyebilir.), 
• Elden çıkarma sürecinin sonunda elden çıkarılacak iş biriminin hukuki ve fiili devrinin gerçekleşmesini izleyerek kapanışı onaylayan bir bildirim yazısını Kurula sunmak, 
• Taraflara ve üçüncü kişilere ait ulaştığı her türlü özel ve ticari sırrı gizli tutmak.

Atanması taraflarca önerilecek elden çıkarma uzmanının, yine Kılavuz’da belirtilen çok önemli bir niteliğe daha sahip olması gerekmektedir: Taraflardan bağımsız olarak görevini yerine getirebilecek nitelikte ve çıkar çatışmasına maruz kalmayacak konumda olmak. “Bu çerçevede Kurul, tarafların kendi denetçilerinin veya yatırım danışmanlarının veyahut yasal temsilcilerinin/avukatlarının elden çıkarma uzmanı olarak atanması taleplerini kabul etmeyecektir.”⁷

Davranışsal taahhütlerin denetlenmesi

Kılavuz’da “Elden çıkarma uzmanı” olarak geçen uzmanın, yapısal çözümlerin yerine getirilmesini RK adına denetlemek ile görevli olduğu açıktır. Bununla birlikte, Kılavuza göre, elden çıkarma çözümlerine ilişkin olarak yukarıda yer verilen uygulama usulü, uygun düştükçe diğer çözüm önerileri bakımından da dikkate alınacaktır. RK, davranışsal taahhütlerin uygulanmasını denetleyecek bir uzmanın atanmasını isteyebilir.⁸ Dolayısıyla, yukarıda elden çıkarma uzmanına ilişkin belirtilen konular, davranışsal taahhütleri gözetlemekle görevlendirilecek olan uzman için de geçerli olacaktır.

Ancak, davranışsal taahhütlerin denetlenmesi konusu başka bazı hassasiyetleri gündeme getirmektedir. Malum, yukarıda bahsedilen yaptırım kararı da davranışsal bir taahhüde uyulmamasına ilişkin olarak alınmıştır. Öncelikle ilke olarak, RK’nın taahhüde konu olan davranışın piyasadaki rekabeti ne şekilde etkilemesini beklediğinin denetçi tarafından anlaşılmış olması gerekir. Kılavuz’da geçen şu ifade bu açıdan anlamlıdır: “Ne var ki, teşebbüs davranışlarını izlemenin zorluğu, yazılı taahhütleri ihlal etmeyecek biçimde çözümün ruhuna aykırı davranma olasılığı, gerçekte rekabetçi olabilecek davranışların da engellenebilmesi gibi bazı olumsuz niteliklerinden dolayı davranışsal çözüm önerileri ancak istisnai durumlarda kabul edilir. Fakat her durumda, etkin bir uygulama ve denetim sisteminin kurulması yoluyla çözüm önerisinin işlerliğinden bütünüyle emin olunması, davranışsal çözüm önerilerinin kabul edilebilirliği için ön koşuldur.”⁹

Bu koşulların sağlanabilmesi ve uzmanlığı aslında finansal denetim olan bağımsız denetçinin görevini sağlıklı bir biçimde yapabilmesi için, denetlenecek konuların neler olduğu ve denetim usulünün nasıl olacağı açık bir biçimde RK kararında verilmelidir. Buna güzel bir örnek, yine EssilorLuxxotica’nın taraf olduğu daha yakın tarihli bir devralma kararında yer alan ve RK tarafından kabul edilen davranışsal taahhütler ile bunların nasıl denetlenip raporlanacağına ilişin şu hükümlerdir: ¹⁰

1. “EssilorLuxottica, Türkiye’deki mevcut veya potansiyel müşterilere markalı güneş gözlükleri, markalı optik çerçeveler, oftalmik lens ve oftalmik teçhizat ürünlerini (ilgili sarf malzemeleri ile birlikte) ayrı ayrı tedarik etmeyi reddetmemek de dahil olmak üzere, söz konusu ürünlerin bağlı satışını gerçekleştirmeyeceğini taahhüt eder.
2. EssilorLuxottica, markalı güneş gözlükleri, markalı optik çerçeveler, oftalmik lensler ve oftalmik teçhizatlara (ilgili sarf malzemeleri ile birlikte) ilişkin olarak eşit koşullarda bulunan müşterilere yönelik yapılan satışlarda ayrımcı şartlar uygulamayacağını ve her halükârda makul şartlar sunacağını taahhüt eder.
3. EssilorLuxottica, markalı güneş gözlükleri, markalı optik çerçeveler, oftalmik lensler ve oftalmik teçhizat ürünlerine (ilgili sarf malzemeleri ile birlikte) ilişkin olarak tüm müşterilerine, EssilorLuxottica’nın perakendeci iştiraklerine (Atasun dahil) uygulayacağı satış koşulları ve şartlarının aynısını uygulayacağını taahhüt eder.
4. EssilorLuxottica; markalı güneş gözlükleri, markalı optik çerçeveler ve RX lensler bakımından, Atasun’un üçüncü taraf sağlayıcılardan yaptığı alımların değer bakımından toplam payının, 2019 yılında gerçekleşen alımları ile en az aynı oranda olacağını taahhüt eder.
5. Yukarıdaki 1, 2, 3 ve 4 no.lu taahhütlerin uygulanmasının takip edilmesi ve raporlanması konusunda ise EssilorLuxottica tarafından, İşlem akabinde taahhütler sürecinde aşağıdaki gözetim ve raporlama sistematiğinin tesisi taahhüt edilmektedir:

a. EssilorLuxottica, Rekabet Kurulu’nun kısa kararının tebellüğ edilmesinden itibaren 45 gün içerisinde, bağımsız üçüncü kişi bir firma (“Denetçi Uzman”) ile anlaşacaktır.

b. Denetçi Uzman, EssilorLuxottica’nın 1,2 ve 3 no’lu taahhütlere uyumuna ilişkin görüşlerini içeren yıllık raporu, aşağıda belirtilen taahhüt dönemi süresince her yıl sonuna kadar Rekabet Kurumu’na ve eşzamanlı olarak EssilorLuxottica’ya sunacaktır. Denetçi uzman, Rekabet Kurumu’nun talebi üzerine veya gerekli gördüğü takdirde resen, yukarıda bahsi geçen yıllık rapor dışında ara rapor sunabilecektir.

c. EssilorLuxottica, Rekabet Kurulu’nun kısa kararının tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde Denetçi Uzman ile yapılacak anlaşmanın genel koşullarını içeren bir şartnameyi Rekabet Kurumu’na sunacaktır.

d. EssilorLuxottica, ilgili raporlamanın gerçekleşmesi için dürüstlük kuralı çerçevesinde, Denetçi Uzman’dan her türlü gizlilik taahhüdü alınması kaydı ile sunulması gerekli her türlü bilgiyi ve desteği Denetçi Uzman’a sağlayacaktır…”

Yukarıdaki örnektekine benzer şekilde, denetim esaslarının oluşturulması görevinin RK’dan çok, taahhüt verme sürecinde taraflara ait olduğunu bu noktada belirtmek gerekir.

Sonuç

RK, birleşme devralmaları yasaklamadan rekabetçi endişeleri gidermek için mevzuat çerçevesinde taahhüt mekanizmasını yoğun olarak işletiyor. Bu süreçlerde tarafların verdiği taahhütlerin lafta kalmaması gerektiği konusunda EssilorLuxxotica kararı ile teşebbüslere net ve kuvvetli bir mesaj verdi. Birleşme taraflarının da izin kararını aldıktan sonra konuyu kapatıp devam etmemesi ve özellikle davranışsal taahhütlerine uygulamada riayet edip etmediğini takip etmesi gerekmektedir.

1. Birleşme/Devralma İşlemlerinde Rekabet Kurumunca Kabul Edilebilir Çözümlere İlişkin Kilavuz (“Kılavuz”), paragraf 2. ↩︎
2. Kılavuz, paragraf 18. ↩︎
3. Kılavuz, paragraf 92. ↩︎
4. 17.08.2023 tarih ve 23-39/749-259 sayılı RK kararı. Yazının yayımlandığı tarihte gerekçesi henüz yayımlanmamıştı. Duyuruya buradan ulaşılabilir. ↩︎
5. 01.10.2018 tarih ve 18-36/585-286 sayılı RK kararı. ↩︎
6. Kılavuz, paragraf 65. ↩︎
7. Kılavuz, paragraf 67. ↩︎
8. Kılavuz, paragraf 82. ↩︎
9. Kılavuz, paragraf 19. Vurgu bana ait. ↩︎
10. 10.06.2021 tarih ve 21-30/395-199 sayılı RK kararı, paragraf 222. ↩︎