Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”) Super Bock (2023)kararında, yeniden satış fiyatının tespiti (“YSFT”) olarak adlandırılan ihlal tipinin, Avrupa Birliği rekabet otoriteleri ve mahkemeleri tarafından nasıl ele alınmasına ilişkin bazı ilkelerin altını çizdi. Anayasa Mahkemesi (“AYM”) ise Ford (2023)kararında Rekabet Kurumu’nun (“RK”) yerinde incelemelerini gerçekleştirdiği teşebbüslerin ofis alanlarının Anayasa’nın konut dokunulmazlığı ilkesinden yararlandığını ve hakim izni olmaksızın buralara girilemeyeceğine hükmetti. Bu iki kararın, Rekabet Kurumu’nun bir dikey sınırlama çeşidi olarak sınıflandırılan YSFT ihlallerine ilişkin mevcut politikasını yeniden değerlendirmesine yol açacağını düşünüyorum.
RK’nun YSFT ihlallerine karşı oldukça güvercinken 2021’den başlayarak şahinleştiğini YSFT: Rekabet Kurumu’nun Evrilen Yaklaşımı ve Olası Sonuçları başlıklı yazımda ele almıştım. Hem incelediği dosya sayısının hem de bu dosyaların ceza ile sonuçlanma oranının misliyle artması açısından RK, son iki yılda YSFT ile mücadeleyi öncelikli politika olarak ilan eden Avrupa Birliği Komisyonu ve 9 üye ülke rekabet otoritesine belki de fiilen öncülük etti.
Peki Rekabet Kurumu YSFT politikasını neden yeniden değerlendirmesi gerekiyor?
Çünkü, RK’nun YSFT iddialarını ele alırken kullandığı bir yöntem ve benimsediği bir ilke yukarıda saydığım mahkeme kararları tarafından tartışmaya açıldı, hatta yara aldı ve muhtemelen önümüzdeki dönemde kullanılamaz hale gelecekler. Bunları şöyle özetleyebilirim:
- RK, genel yaklaşımının parçası olarak, bir YSFT ihlaline hükmetmek için teşebbüsler hakkında WhatsApp yazışması, e-posta gibi iletişim delilleri görmek istiyor. Tabiri caizse, RK gözüyle görmedikçe bir ihlale inanmıyor.
- RK, YSFT’ye yönelik yeterli gördüğü miktarda iletişim delili bulduğu zaman, ihlal iddiasına yönelik bir etki analizi yapmaya gerek duymuyor.
Yukarıdaki ilk konu, RK’nun sürekli yerinde inceleme yapmasını gerektiriyor. Yerinde incelemelerde teşebbüs personelinin kullandığı iletişim araçlarının incelenmesi sonucunda, iddia edilen ihlale yönelik birtakım yazışmalar bulunursa soruşturma aslında bir anlamda tamamlanmış oluyor. Zira, yukarıda dile getirdiğim ikinci konu, bu deliller bulunduktan sonra RK’nun ihlalin ortaya konması için daha fazla bir şey yapmasına gerek olmadığını düşünmesine yönelik.
Ancak birinci konu AYM’nin Ford kararı, ikinci konu ise ABAD’nın Super Bock kararı tarafından tartışmaya açıldı. Önce yukarıda yaptığım tespitlerin altını dolduracağım, sonra da andığım iki mahkeme kararının neden iddia ettiğim şekilde sonuçları olacağını ortaya koymaya çalışacağım.
Soruşturmaların motoru olarak yerinde incelemeler
Yerinde incelemelerden elde edilen yazışmaların rekabet soruşturmalarında başat delil olarak kullanılması ne yeni ne de sıra dışı bir olgu. Çoğu zaman teşebbüsün rekabeti engelleyici bir davranışı “niyet ederek” yaptığını gösterebildikleri için RK’nun ve idari yargının karar alma sürecini kolaylaştırıyorlar.
RK’nun konuya bakışını yansıtması açısından, 2022 Yıllık Raporu’nda yer alan aşağıdaki şekle bakmakta fayda var. Yerinde inceleme görevlendirmelerinde son iki yılda %65’lik bir artış olduğunu vurgulayan bu şekil, 2022’de 831 yerinde inceleme görevlendirmesi yapıldığını bize bildiriyor. 831 kişi/inceleme anlamına gelen bu sayıyı, 2022’de yapılan toplam 78 soruşturma ve önaraştırmaya böldüğümüzde, ilgili süreç başına 10,7 kişi/inceleme yapıldığını gösteriyor. (Bu son sayıyı değerlendirirken bir soruşturmada onlarca teşebbüsün taraf olabileceğini de unutmamak gerekir. Ancak yine de çok yüksek bir sayı olduğunu belirtmeliyim.)
Kaynak: RK 2022 Yıllık Rapor, s.11.
AYM’nin Ford kararı yerinde incelemeleri zorlaştırır mı? İdari yargıdaki dosyalar için ne sonuç doğurur?
4054 sayılı Kanun’un 15. maddesinde sayılan yetkiler gözetildiğinde yerinde incelemenin teşebbüsün yönetim işlerini yürüttüğü merkez, şube ve tesislerinde yapılan bir faaliyet olduğu anlaşılmaktadır. Teşebbüslerin yönetim işlerinin yürütüldüğü kısımlar ile çalışma odaları gibi herkesin serbestçe giremediği alanların konut sayılacağı hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
AYM, Ford Kararı, para. 57.
AYM’nin yukarıdaki değerlendirmesi, yerinde incelemelerin gerçekleştirildiği yerlerin “konut” olarak sayıldığını ve bunun da hakim kararı olmaksızın yapılamayacağı hükmüne götürdü. Hatta, Doç. Dr. Ulaş Karan’a göre, “Hâkim izni olmaksızın elde edilen bilgi ve belgeler hukuka aykırı delil niteliğinde kabul edilmelidir ve yargı organlarınca dikkate alınmamalıdır.”
RK’nun yerinde incelemeler için görevlendirebileceği insan kaynağını yukarıda belirtildiği üzere çok arttırdığını dikkate alırsak, her yerinde incelemeden önce hakim izni almak belki pratikte çok kısıtlayıcı olmayacaktır. Ancak hakim izni olmadan yapılmış incelemelerde elde edilmiş delillere dayanan ve sonuçlanmış soruşturmaların idari yargıda nasıl karşılanacağı ve yargı kararı üzerine yeniden açılırlarsa RK tarafından bu sefer nasıl delillendirilecekleri konuları, RK için zor ve sıkıntılı konular olacak.
RK: YSFT amaç bakımından ihlaldir
Yukarıda altını çizdiğim ikinci konu ise, RK’nun YSFT ihlallerinde etki analizi yapmaya gerek duymaması. RK, bu yöndeki görüşünü 2011 yılında verdiği iki karar dayandırıyor ve YSFT aktivitesinin arttığı 2021 ve sonrasında gerçekleştirdiği soruşturmalarda bu kararlara atıf yapıyor. Özetle ve mealen bu kararlar şöyle diyor:
– YSFT’nin amacı rekabeti kısıtlamaktır,
– İhlalin ortaya konulabilmesi için YSFT uygulamalarına yönelik olarak bir etki analizi yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır.
Anadolu Elektronik (2011)
Rekabeti bozucu nitelikte olan anlaşmalar, tarafların kendi bağımsız rekabetçi faaliyetlerini ortak çıkarlar adına gözden çıkardıkları bir yapısal çerçeve yaratır. Bu sebepten dolayı, sadece rekabete aykırı bir anlaşmaya taraf olmak, anlaşma etkilerini gerçekleştirmemiş olsa dahi yasaktır.
Toros Gübre Yargı kararı üzerine (2011)
[RK,] Toros Gübre kararında [yukarıdaki] tespiti ile amacı rekabeti kısıtlayıcı olan bir anlaşmanın etkisinin aranmayacağını açıkça ortaya koymuştur.
Duru Bulgur (2022)
İsterseniz amaç-etki meselesini biraz daha açalım. Amaç itibariyle rekabetin kısıtlanması, hukuki bir sınıflandırmadır ve teşebbüsler arasında rekabeti engelleme amacı taşıyan veya bu etkiyi doğuran anlaşmaların yasaklandığını belirten 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesine aykırı davranışları içerir. Hem Türk hem de ona kaynaklık eden AB Rekabet Hukuku’nda anlaşmanın amacı itibariyle kısıtlayıcı olması halinde, anlaşmanın rekabete etkilerinin değerlendirilmesine gerek yoktur. Çünkü pazar paylaşma, kartel kurup fiyatları arttırma gibi örneklendireceğimiz bu tip anlaşmaların, kendi başlarına rekabete yeterli derecede zarar verdiği değerlendirilmektedir. Ancak anlaşmanın amaç bakımından kısıtlayıcı olmaması halinde, 4. madde kapsamında bir ihlalin tespiti için bir etki analizi yapılması gerekmektedir.
Sonuç olarak, RK’nun, YSFT uygulamalarını amaç bakımından ihlal sayarak, ilgili anlaşmanın rekabete yeterli düzeyde zarar verip vermediği incelemesini yapmaya gerek görmediğini söyleyebiliriz. Bu yazı serisinin birinci bölümünde, anlaşmanın uygulanıp uygulanmadığına yönelik incelemelerin de artık yapılmadığını göstermiştik.
Super Bock, YSFT analizinde biçimsel yaklaşımı değiştirdi
Şimdi RK’nun bu yaklaşımının son içtihat ışığında AB Rekabet Hukuku ile uyumlu olup olmadığına bakalım. ABAD üç ay önce yayımlanan Super Bock kararında, bu amaç-etki tartışmasına biraz açıklık getirebilmek amacıyla, Lisbon Temyiz Mahkemesi’nin sorularını yanıtladı. Mahkemenin ABAD’a yönelttiği,
“AB’nin İşleyişi Hakkındaki Anlaşmanın (“ABİHA”) 101(1) maddesi, asgari yeniden satış fiyatlarını belirleyen dikey bir anlaşmanın “amaç itibariyle rekabetin kısıtlanması” teşkil ettiği tespitinin, bu anlaşmanın rekabete yeterli düzeyde zarar verip vermediği incelenmeden yapılabileceği veya böyle bir anlaşmanın kendi başına böyle bir zarar derecesi ortaya koyduğunun varsayılabileceği şeklinde yorumlanabilir mi?”
Şeklindeki sorusu, bu önemli kararda tartışılan konuların başında geliyordu.
ABAD kararda ister yatay ister dikey olsun, bir anlaşmanın amaç itibariyle rekabetin kısıtlanmasını içerip içermediğini tespit etmek için temel yasal kriter, söz konusu anlaşmanın kendi içinde rekabete yeterli derecede zarar verdiğinin tespit edilmesidir, dedi. Bunu belirlemek için, ABAD, anlaşmanın hükümlerinin içeriğine, amaçlarına ve hukuki ve ekonomik bağlamına bakılması gerektiğini yineledi. Bu bağlamı belirlerken, ABAD, etkilenen mal ve hizmetlerin niteliğinin yanı sıra söz konusu pazarın işleyişi ve yapısının gerçek koşullarının da dikkate alınması gerektiğini hatırlattı. YSFT’nin, Dikey Grup Muafiyeti Yönetmeliği (VBER) kapsamında açık ihlal (hardcore restriction) teşkil etmesinin bağlamın yalnızca bir parçası olduğuna ve rekabet otoritesini anlaşmanın bir amaç bakımından ihlal oluşturacak kadar zararlı olup olmadığına ilişkin bir analiz yapmaktan muaf tutmadığına da kararda yer verildi: “Açık ihlal ve amaç bakımından kısıtlama kavramları birbirinden farklıdır ve zorunlu olarak örtüşmez.”
ABAD’a göre, asgari fiyatları sabitleyen bir dikey anlaşmanın amaç itibariyle rekabetin kısıtlanmasını teşkil edip etmediğini belirlemek için, hükümlerinin içeriği, amaçları ve bir parçasını oluşturduğu ekonomik ve hukuki bağlam (etkilenen mal veya hizmetlerin niteliğinin yanı sıra söz konusu pazar veya pazarların işleyişi ve yapısının fiili koşulları da dahil olmak üzere) ve rekabetçi etkileri (bunların taraflarca ileri sürüldüğü hallerde) incelenmelidir. Bu koşullarla, anlaşmanın bir amaç kısıtlaması oluşturacak şekilde rekabete yeterince zararlı olup olmadığı konusunda makul şüphe oluşturabileceği kararda belirtildi.
Yalnız şunun altını çizmek isterim, karar bir anlaşmanın amaç bakımından kısıtlayıcı olup olmadığının değerlendirilmesinde etki analizine kapı açmıyor, yani Amerikan yaklaşımına paralel bir yaklaşım benimseniyor. Bir anlaşmanın hukuki ve ekonomik bağlamını değerlendirmek, bir anlaşmanın etkilerini değerlendirmek ile eş anlamlı değildir. Karara göre, YSFT teşkil eden anlaşmanın kendi başına bir amaç kısıtlaması oluşturacak kadar zararlı olmaması halinde, bu anlaşma etkilerine atıfta bulunularak değerlendirilecek.
İspat standardı üzerine: Belki de yerinde incelemelerin önemi azalır
Super Bock kararının burada değinmem gereken başka bir hükmü ise rekabete aykırı (dikey) anlaşmalara ilişkin ispat standardı üzerine. ABAD, etkililik ilkesi ışığında değerlendirildiğinde, ihlalin, rekabete aykırı davranış için başka makul bir açıklama bulunmadığında, nesnel ve tutarlı göstergeler yoluyla kanıtlanabileceğine hükmetti (para. 54-58). Bu hüküm, YSFT: Rekabet Kurumu’nun Evrilen Yaklaşımı ve Olası Sonuçları başlıklı yazımda “olgusal doğrulama” olarak adlandırdığım, anlaşmanın hayata geçip geçmediğinin rekabet otoritesi tarafından incelenmesi konusunu gündeme getiriyor. Bu içtihada göre yerinde incelemelerde elde edilecek iletişim delillerinin yokluğunda, hala YSFT’nin ispatlanması mümkün. Hatta belki de bunu yapmak kamu açısından yerinde inceleme yapmaktan daha az maliyetlidir.
Sonuç: RK’na yeni angajman kuralları gerekiyor
RK’nun özellikle YSFT tipi ihlallerde mevcut angajman kurallarını değiştirmesi gerekiyor. Bir ihlal şüphesini ele alırken önce yerinde inceleme yapıp çalışan ve yöneticilerin iletişim araçlarından elde edilen yazışma metinlerini, yeniden satıcıların fiyatlarını tespit etmeye yönelik bir davranışa delil olarak kullanmakla yetinmek ve böyle bir davranışın ekonomik bağlamını ortaya koymamak, Ford ve Super Bock kararlarından sonra zorlaşabilir. Birçok inceleme geçirmiş, uyum programları ile yönetici ve çalışanlarının neyin yasak neyin serbest olduğu konusunda bilinçlendirmiş teşebbüslerde, iletişim delilleri bulmanın gitgide daha zor hale geleceği ve incelemenin maliyeti de hesaba katılmalı.
Halbuki YSFT tipi ihlal incelemelerinin sadece bu iletişim delillerine dayanılarak yürütülmesi gerekmez. ABAD, Super Bock kararında açıkça belirtiyor: ihlal başka makul açıklamam bulunmadığında nesnel ve tutarlı göstergelerle kanıtlanabilir. Hem şikâyetçilerin hem RK’nun hem de teşebbüs savunmanlarının kullanabileceği iktisadi deliller de vardır.
