YSFT nedir?
Yeniden satış fiyatının tespiti (“YSFT”), Rekabet Hukukunda “ağır ihlal” olarak değerlendirilen bir teşebbüs davranışıdır. Bir mal veya hizmetin sağlayıcısı konumundaki bir teşebbüsün, yeniden satıcılarının satış yapacağı fiyata müdahale etmesi olarak özetlenebilir. Örnek olarak, bir otomobil ithalatçısının, kendi dağıtım ağındaki yetkili satıcılara “Tavsiye edilen anahtar teslim liste fiyatlarımıza uyun, uymamakta ısrar edenlerin kar marjlarında kesintiye gidilecektir” demesi, ya da bir bakliyat firmasının süpermarketlerin raflarındaki fiyatları takip ederek, “O kadar düşüğe satıyorsunuz ki, sizin yüzünüzden diğer marketler ‘bulgurda indirim yaptık’ diyerek reklam veremiyorlar. Fiyatlarınızı acilen düzeltin” diye eposta atması verilebilir.
Online pazar yerleri ve YSFT
Ancak son yıllarda en çok görülen şekli, bayileri online pazar yerlerinden satış yapan firmaların, bu platformlardaki fiyatları takip ederek “piyasadaki fiyata istikrar kazandırmaya çalışması” olmaktadır. Çoğunlukla yüksek marka değerli tüketici ürünleri sağlayıcısı teşebbüslerin dağıtım ağlarında, online pazar yerlerinin yarattığı şeffaflık ve rekabet ortamı, aktüel fiyatların tavsiye edilen liste fiyatı olarak belirledikleri fiyatların altında inmesine yol açtı. Özellikle de ithal markaların Türkiye mümessili olan firmalar, liste fiyatını delecek şekilde online pazar yerlerinde satış yapan bayilerini marka imajına zarar vermekle suçladılar. Ancak asıl mesele, sağlayıcı firmanın, fiziksel mağaza yatırımı yaparak markayı sokakta temsil eden ve muhtemelen dağıtım ağında çok daha kıdemli olan bayilerin şikayetlerini dikkate almak zorunda olması. Sağlayıcı böyle bir durumda online pazar yerlerinde görülen fiyatları takip ederek, bu ilanları veren satıcılara mal veren bayileri tespit ederek ve onları uyararak ve/veya cezalandırarak dağıtım ağının karlılığını azalmasını engellemeye yönelebilir.
YSFT Soruşturma & Önaraştırma sayıları giderek artıyor
Rekabet Kurumu (“RK”), yukarıda bahsettiğimiz bu harekete tepkisiz kalmadı. 2015-2017 arasında yılda bir YSFT incelemesi sonuçlandırılırken, 2018’de bu sayının dörde, 2021’de sekize ve geçtiğimiz yıl 13’e çıktığını görüyoruz (Şekil 1).
Bu incelemelerin sonucuna baktığımızda ise, 2015-2017 arasındaki incelemelerin hiçbirinde ihlal tespit edilemezken, 2018’den başlayarak teşebbüslere YSFT uyguladığı tespiti ile giderek artan sıklıkla ceza verilmeye başlandığını görüyoruz (Şekil 2). 2021 yılına gelindiğinde üç soruşturmanın sonucunda ihlal tespit edilip idari para cezası verilmesine karar verilirken, iki soruşturma ise tarafların uzlaşmaya gitmesi ile sonuçlandı. Teşebbüslerin, kendilerine yöneltilen iddialara karşı sonuna kadar savunma yapmayarak cezadan indirim alabildikleri uzlaşma prosedürü, geçen yıl 9 soruşturmada daha uygulandı. Teşebbüsler uzlaşma yolunu seçerse dosyayla ilgili bir soruşturma raporu hazırlanmıyor ve RK’nun teşebbüs davranışı ile ilgili hukuki ve iktisadi incelemesini yaptığı ana metin ortaya çıkmamış oluyor. Dolayısıyla teşebbüs de kendisi hakkındaki iddia ve tespitlere karşı bir savunma yapmamış oluyor.
Etki Analizi ve Olgusal Doğrulama
Şimdi de RK’nun yürüttüğü YSFT incelemelerinin detaylarına bakalım. 2015-2022 yılları arasında gerçekleştirilmiş olan YSFT dosyalarını incelediğimizde, 2021’e kadar dosyaların çoğunda RK’nun teşebbüsün davranışının piyasadaki etkisine dair tespitlerde bulunulduğunu görüyoruz. Ancak 2021’den başlayarak, RK sayısı çok artış YSFT dosyalarını incelerken artık bir olgusal doğrulama yapma çabasına girmiyor (Tablo 1).
Tablo 1’de yer verilen bu incelememizde, teşebbüsün yerinde incelemede elde edilen iletişim delillerinde geçen davranışları gerçekten yapıp yapmadığına, bu delillerin teşebbüsün genel politikasına kanıt oluşturup oluşturamayacağına dair her türlü tespiti, “olgusal doğrulama” olarak kabul ettik. Bu tespitler, tekil fatura incelemelerinden, liste fiyatı-fatura uyumu kontrolüne, faturalar üzerinde istatistiki yöntemlerin kullanılmasına ya da iddia edilen davranışın piyasadaki etkisine dair herhangi bir analize kadar çeşitli şekillerde olabilmektedir.
Tablo 1: RK’nun karara bağladığı YSFT incelemelerinde teşebbüslerin davranışlarının olgusal doğrulaması yapılmış mı?
Notlar: YKÜ: Yargı Kararı Üzerine, ÖA: Önaraştırma.
YSFT amaç bakımından bir ihlal midir?
RK’nun, incelediği YSFT dosyalarında, davranışın etkisini tespite yönelik bir çabaya girmemesinin ipuçlarını Duru Bulgur YKÜ (2022) kararında görmek mümkün. Başka kararlarda da rastladığımız üzere, burada Anadolu Elektronik (2011) ve Toros Gübre YKÜ (2011) kararlarına atıf yapılmaktadır. Kararın ilgili bölümünü aynen aktaralım:
Anadolu Elektronik kararında “(…) amacının rekabeti kısıtlamak olduğu kabul edilen yeniden satış fiyatının tespiti uygulamalarının 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında yer aldığına şüphe bulunmamaktadır. Bu nedenle 4. madde hükmü göz önüne alındığında ihlalin ortaya konulabilmesi için yeniden satış fiyatının tespiti uygulamalarına yönelik olarak bir etki analizi yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır.” şeklinde bir değerlendirme yapmaktadır. Bu doğrultuda, yeniden satış fiyatının tespitine yönelik uygulamalar, amaç yönünden rekabeti kısıtlayıcı anlaşma niteliğini haizdir ve rekabeti kısıtlayıcı etki doğurmasalar da 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ihlal olarak nitelendirilmektedir. Buna ek olarak 19.01.2011 tarih ve 11- 04/64-26 sayılı Kurul Kararı’nda da, “Rekabeti bozucu nitelikte olan anlaşmalar, tarafların kendi bağımsız rekabetçi faaliyetlerini ortak çıkarlar adına gözden çıkardıkları bir yapısal çerçeve yaratır. Bu sebepten dolayı, sadece rekabete aykırı bir anlaşmaya taraf olmak, anlaşma etkilerini gerçekleştirmemiş olsa dahi yasaktır.” tespiti ile amacı rekabeti kısıtlayıcı olan bir anlaşmanın etki doğurup doğurmadığına bakılmasına gerek olmadığını açıkça ortaya koymaktadır.
RK, Duru Bulgur (2022), para 128.
Kısaca RK, YSFT uygulamalarının Rekabet Kanunu 4. Maddesi anlamında amaç bakımından ihlal olduğunu, dolayısıyla etkisine bakılmasının gerekmediğini öne sürmektedir.
Peki bu yaklaşım RK’nun elini idari yargıda zorlaştırır mı?
Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (“ABAD”) Super Bock (2023) kararında,
Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma (“ABİHA”) Madde 101(1)
Asgari yeniden satış fiyatlarını belirleyen bir dikey anlaşmanın amaç itibariyle rekabetin kısıtlanması anlamına geldiğine ilişkin tespitin, ancak söz konusu anlaşmanın şartlarının niteliği, ulaşmaya çalıştığı hedefler ve bir parçasını oluşturduğu ekonomik ve hukuki bağlamı karakterize eden tüm faktörler dikkate alınarak rekabete yeterli derecede zarar verdiği tespit edildikten sonra yapılabileceği şeklinde yorumlanmalıdır.
ABAD, Super Bock (2023), Sonuç (1).
denilmektedir. ABAD’ın geçtiğimiz aylarda yayımlanan Super Bock kararındaki bu ilkenin, RK’nun Anadolu Elektronik kararında şekillenen ve 2021 yılından bu yana uygulandığını gördüğümüz mevcut yaklaşımı ile uyumlu olmadığını düşünüyorum. Super Bock kararının kapsamlı analizini ileriki bir yazıda yapacağım için sadece bu notu düşmekle yetiniyorum.
Sonuç
Rekabet Kurumu’nun geçen yıl sonuçlandırdığı 13 dosyadan 12’sinde ceza verdiği yeniden satış fiyatının tespiti tipi ihlallerin peşinden gitmeye devam edeceğini düşünüyorum. Zira, YSFT politikasında şahinlik hem uluslararası trend ile hem de yurt içindeki enflasyonla mücadele politikaları ile uyumlu olacaktır. Ancak YSFT tespitinde bulunurken RK’nun yerinde incelemelerde elde ettiği iletişim delilleri ile teşebbüsün piyasadaki uygulaması arasında bir paralellik olup olmadığına bakmaktan imtina etmesi ve daha genel olarak teşebbüsün davranışının ekonomik ve hukuki bağlamını ortaya koymaması, kararlarının idari yargı aşamasında itirazla karşılaşmasına yol açabilir.
