Birleşme/devralmanız Rekabet Kurumu tarafından nihai incelemeye alındığında ne beklemelisiniz?

English

Pdf olarak sayfanın sonundaki linkten indirebilirsiniz

Rekabet Kurumu nihai incelemeye aldığı bir birleşme/devralma işlemini ortalama 228 gün, yani birleşme bildiriminin yapıldığı günden itibaren yaklaşık sekiz ayda tamamlamaktadır. Rekabet Kurumu, 25 yıllık tarihi boyunca sadece beş birleşmeyi yasaklamış olmasına rağmen, nihai inceleme süreçleri sonucunda davranışsal (11 dosya) ve yapısal tedbirler (15 dosya) getirerek rekabetçi endişeleri giderme yolunu seçmiştir.Rekabet Kurumu, 1997-2022 yılları arasında nihai incelemeye alınan 53 birleşmeden dördünde birleşme simülasyonları, dördünde karmaşık coğrafi pazar tanımlamaları ve altısında nicel hakimiyet analizleri gibi nicel ekonomik analizler yapmış ve kararlarını bu analizlere dayandırmıştır. 2022 yılında Rekabet Kurumu üç işlemi nihai incelemeye almıştır.

1. Nihai inceleme nedir? Rekabet Kurumu’nun müdahale olasılığı

Rekabet Kurumu’na bildirilen birleşme, devralma ve ortak girişimler (“birleşmeler”), rekabetçi endişeler yaratıyorsa nihai incelemeye alınır. İşleme izin verilip verilmeyeceğine ilişkin karar, bu derinlemesine inceleme aşamasının sonunda verilir. Bu aşamada inceleme, Rekabet Kurumu’nun veri ve kanıt elde etmek için geniş yetkilerini kullanabileceği tam teşekküllü bir soruşturmaya dönüşür.

25 yıl içinde 53 birleşme nihai incelemeye alınmış ve beş işlem için gerekli izin alınamamıştır. İzin verilmeyen bu birleşme kararları, LPG piyasasında bir ortak girişim (1999), Burgaz Rakı’nın Mey Alkollü İçecekler tarafından satın alınması (2009), Beta Marina’nın Setur tarafından satın alınması (2015), Ulusoy Ro-Ro’nun Un Ro-Ro tarafından satın alınması (2017) ve son olarak Marport’un Terminal Inv. tarafından satın alınmasıdır (2020).

Bir birleşme ve devralma işleminin nihai incelemeye alınması nadir bir uygulamadır. 2014-2023 yılları arasında toplam 1965 birleşme başvurusu değerlendirilmiş olmasına rağmen, sadece 23 tanesi nihai incelemeye alınmıştır. Yüzde olarak, bir birleşmenin nihai incelemeye alınma olasılığının %1 olduğunu söyleyebiliriz.

2. Rekabet Kurumu incelemesinin süresi- ön inceleme ve nihai inceleme

İzne tabi birleşme işlemlerine, bildirim tarihinden itibaren 15 gün içinde ya onay verilmeli ya da nihai incelemeye alınmalıdır. 2010/4 sayılı Tebliğ’in 11(1) maddesi uyarınca, bu 15 günlük sürenin başlaması için Rekabet Kurumu, bildirim formundaki “eksik” bilgilerin tamamlanmasını şart koşmaktadır. Bu nedenle, ilk bildirimden işlemin nihai incelemeye alınması kararına kadar geçen gerçek süre 15 günden çok daha uzundur. Nihai incelemeye alınan bir bildirimin ön inceleme aşaması ortalama 78 gün sürmüştür. Son beş yılda bu süre ortalama 127 güne çıkmıştır.

Bir işlem nihai incelemeye alındığında, işlem tarafları için uzun bir bekleme dönemi başlar. Nihai inceleme aşamasının 25 yıldaki ortalama süresi 152 gündür. İlk bildirim tarihinden itibaren hesaplarsak, nihai incelemeye alınan bir işlem ortalama 228 günde sonuçlanmıştır.

3. Yapısal ve davranışsal tedbirler

Rekabet Kurumu’nun rekabetçi endişelerini gidermek ve bildirilen birleşmeye izin vermesini sağlamak için, işlemin tarafları çeşitli taahhütlerde bulunabilirler. Rekabet Kurumu’nun birleşme başvurularında kabul edilebilecek taahhütlerin nasıl olması ve süreçlerin nasıl işleyeceğine dair kapsamlı bir kılavuzu bulunmaktadır. Kurul’un verilen taahhütleri kabul etmesi halinde, taahhütler taraflar için bağlayıcı hale gelir ve işlem onaylanır. Bu taahhütler, inceleme sürecinde Rekabet Kurumu tarafından ortaya konan rekabetçi endişeleri gidermek için yapısal ve davranışsal çözümler şeklinde olabilir.

Prensip olarak, Rekabet Kurumu yapısal çözümleri davranışsal çözümlere tercih etmektedir.[1] Ancak, az sayıda işlemde tarafların yapısal çözüm önerileri sunması mümkün olmuş veya olabilmiştir. Bununla birlikte, özellikle taraflar önerilen eylemin ekonomik etkisini gösterebiliyorlarsa, davranışsal taahhütler kabul edilebilir olarak görülebilir.[2]

Ticari bilgilerin düzenli olarak Rekabet Kurumu’na bildirilmesi, devralınan şirketin eski müşterilerine rekabetçi fiyatlarla tedarik garanti edilmesi, alt pazardaki rakiplere hizmet sağlama garantisi, bir rekabet uyum programının hayata geçirilmesi, enflasyon oranının üzerinde fiyat artışı yapılmaması, distribütör sözleşmelerinden rekabet yasağı ve bölgesel münhasırlık hükümlerinin kaldırılması, farklı seviyelerdeki şirketler arasında müşteri bilgilerinin paylaşımının sınırlandırılması gibi çok çeşitli eylemlerin Rekabet Kurumu tarafından davranışsal çözüm olarak kabul edildiğini gözlemliyoruz.

4. Rekabet Kurumu birleşme incelemelerinde kantitatif ekonomik analiz

Birleşme başvurularında niceliksel analizler ilk olarak 2009 yılında ilgili coğrafi pazarı belirlemek için SSNIP testini kullanılmasıyla kararlara yansımıştır (Lafarge Aslan Çimento/OYAK). Birleşme simülasyonları ise 2011’de piyasa oyuncularının işlem sonrası olası fiyatlarını ve bu fiyatlardan satabilecekleri miktarları tahmin etmek için kullanıldı (AFM/Mars). Ancak, Rekabet Kurumu ve taraflarca yapılan nicel ekonomik analizlerin gerekçeli karara yansıtılmadığı durumlar da olmuştur (örneğin, Dosu Maya/Lesaffre-2014).

İlgili pazarların tanımlanması, birleşen tarafların incelemeler sırasında karşılaştıkları kritik zorluklardan biridir. İlgili pazarın geniş tanımlanması, birleşme sonucunda ortaya çıkacak firmanın pazar gücünü azaltacak ve Rekabet Kurumu’nun rekabetçi endişelerinin azalmasına yol açacaktır. Rekabet Kurumu, nihai incelemeler sırasında dört dosyada nicel teknikler kullanarak karmaşık coğrafi pazar tanımlamaları yapmıştır. İlginç bir şekilde, ilgili ürün pazarı analizine ilişkin nicel bir çalışma henüz bir nihai incelemede yapılmamıştır.

Sonuç: Birleşme avukatının kontrol listesine zorunlu eklemeler

Nihai incelemeler, toplam bildirimlerin sadece %1’ini oluşturduğundan, Rekabet Kurumu bu incelemeler üzerinde dikkatle durmaktadır. Nihai inceleme sonucu da beklenmedik ve bazen başvuru sahipleri için tatsız olabilmektedir. Toplam 53 işlemden 17’si ancak taahhütler sayesinde onay alabilirken 5’i reddedilmiştir. Dolayısıyla “zor” bir işlemin Rekabet Kurumu tarafından koşulsuz kabul edilme oranı yüzde 58 olarak gerçekleşmiştir. Bu nedenle, birleşme ve devralma avukatı süreç sırasında ortaya çıkacak zorlukların üstesinden gelmek için özenle hazırlanmalıdır.

Nihai inceleme birleşen taraflar için uzun süren stresli bir süreçtir. Birleşme avukatı, hissedarlar, distribütörler, tedarikçiler ve diğer paydaşların sürekli baskısı altında süreci takip etmek zorundadır. Ancak, rekabet otoritesi ile birleşen taraflar arasındaki mücadele, çoğunlukla titiz niceliksel analizlere dayanan ekonomik gerekçelendirmeler üzerinedir. İnceleme sürecini kısaltmak için, taraflar taahhüt paketlerini zor bir işlemin bildiriminden önce hazır hale getirmelidir. Bu taahhütlerin pazardaki rekabet üzerindeki etkisinin sayısal olarak gösterilmesi, kabul edilme şanslarını artıracaktır. Rekabet Kurumu, ekonomik temellere dayanması veya rakiplerden ziyade rekabeti koruması gibi genel kriterleri karşılaması halinde yapısal taahhütleri memnuniyetle karşılayacaktır. Davranışsal taahhütler de aynı kriterlere tabi olmakla birlikte, izlenmelerinin zorluğu nedeniyle ikinci sırada yer almaktadır.
Rekabet Kurumu ekonomistlerinin genellikle sayısal analizlerle desteklenen argümanlarına bir ekonomistin yardımıyla cevap vermek de faydalı olacaktır.

[1] Birleşme/Devralma İşlemlerinde Rekabet Kurumunca Kabul Edilebilir Çözümlere İlişkin Kılavuz, Paragraf 10, 19 ve 73.

[2] Age., paragraf 12.