English

Rekabet Kurumu’nun davranışsal taahhütlere çok sıcak bakmadığını biliyoruz. Bunun birden fazla gerekçesi bulunuyor ancak önemli bir tanesi, davranışsal çözümlerin uygulamasını izlemenin maliyet ve iş yükü doğurması. Halbuki birleşme taraflarınca seçilip Kurul’un onayı ile atanacak bir denetleyici uzman, Rekabet Kurumu adına izleme ve denetleme faaliyetini gerçekleştirebilir. Tarafların davranışsal taahhütlerini tasarlarken bir denetleyici uzmanı görevlendirmeyi paketin içine koymasında fayda var.

1.  Devralmalara izin almak zorlaşıyor mu?

2015-2022 arasında geçen 7 yılda 16 birleşme/devralma işlemi nihai incelemeye alındı. Bu işlemlerin 3 tanesine izin verilmedi. Nihai incelemelerin 4 tanesi davranışsal çözümlerin, 3 tanesi ise hem yapısal hem de davranışsal çözümler içeren taahhütlerin sunulması sonucunda izin aldı. Yani, 2015-2022 döneminde bir nihai incelemenin yasaklanma ile sonuçlanma oranı %18,75 olarak gerçekleşmiş. Bu nedenle, nihai incelemeye alınan işlemlerin bir an önce izin alabilmesi için taraflarca taahhüt paketleri sunulması eğiliminin özellikle 2014 yılından itibaren arttığını söyleyebiliriz (Şekil 1).

Şekil 1: Nihai incelemelerde taahhüt sunulan işlem sayıları

2.  Davranışsal taahhütler izin almayı kolaylaştırır mı?

a)   Kılavuz ne diyor?

Rekabet Kurumu, yapısal çözümleri, “belirli bir iş biriminin elden çıkarılması”, davranışsal çözümleri ise “tarafların gelecekteki pazar davranışlarının düzenlenmesi”, olarak tanımlıyor ve bir birleşme işleminde tarafların yapısal çözümleri içeren taahhütlerini önünde görmeyi tercih ettiğini de, konuya ilişkin olarak yayımladığı Birleşme/Devralma İşlemlerinde Rekabet Kurumunca Kabul Edilebilir Çözümlere İlişkin Kılavuz’da (“Kılavuz”) belirtiyor.[1] Yapısal çözümleri, davranışsal çözümlere tercih etmesine gerekçe olarak da, kısa vadede kendilerinden beklenen sonucu doğurmaları, sürdürülebilir olmaları ve uygulandıktan sonra denetim gerektirmemelerini göstermektedir. Kılavuzda bununla yetinilmeyerek, davranışsal çözümlerin olumsuz özellikleri de ayrıca sayılmış ve ancak bazı koşullar çerçevesinde ve istisnai olarak kabul edilebilecekleri yönündeki tavır bu şekilde gerekçelendirilmiştir. Davranışsal çözümlerin olumsuz özellikleri şu şekilde sıralanmıştır:

• Teşebbüs davranışlarını izlemenin zorluğu,
• Yazılı taahhütleri ihlal etmeyecek biçimde çözümün ruhuna aykırı davranma olasılığı ve
• Gerçekte rekabetçi olabilecek davranışların da engellenebilmesi.[2]

Davranışsal çözümleri içeren taahhütleri, ayrımcı olmayacak biçimde önemli altyapı ve hammaddeye erişim sağlanması gibi konularda görmek istediğini belirten[3] Rekabet Kurumu, bu taahhütlerin kabulünün ancak belirli koşulların sağlanması halinde mümkün olduğunu duyurmaktadır:

• Rekabet sorunlarını giderme konusunda yapısal çözümlerle benzer düzeyde etkinliğe ulaşabilecek nitelikte olmaları,
• Eş etkili bir yapısal çözümün bulunmaması ve
• Etkin bir uygulama ve denetim sisteminin kurulması yoluyla çözüm önerisinin işlerliğinden bütünüyle emin olunması. [4]

Benzer şekilde, Birleşik Krallık Rekabet Otoritesi, birleşme dosyalarında kabul ettiği çözümleri geriye dönük olarak değerlendirdiği araştırmasında, davranışsal çözümlerin yapısal çözümlerden daha karmaşık olduğu, daha yüksek riziko taşıdığı ve hem tasarım ve uygulamasının hem de sürekli izlenmesi gereğinin daha fazla iş yükü yarattığı sonucuna varmıştır.[5]

b)   Peki uygulama nasıl?

Rekabet Kurumu’nun Kılavuzunda belirttiği ilkeleri bir yana bırakıp, bir önceki başlık altında verdiğimiz nihai inceleme istatistiklerini analiz etmeye devam edersek, nihai incelemenin sonucunda izin verilen işlemlerin %53’ünün, taraflarca davranışsal çözümler içeren taahhütlerin sunulduğu dosyalardan oluştuğunu görüyoruz. Dolayısıyla, uygulamanın kılavuzun lafzının yansıttığı kadar sınırlayıcı olmadığını ve davranışsal taahhütlerin izin almayı kolaylaştırabildiğini sırf bu istatistiğe bakarak söyleyebiliriz.

Zira, yapısal taahhüt vermek taraflar açısından her zaman mümkün olmayabilir. Örneğin, tek bir fabrikası olan, farklılaştırılmamış bir ürün üreten ve dolayısıyla tek bir markası olan bir teşebbüsün rakibinden ikinci bir fabrikayı almak için Rekabet Kurumu’na sunabileceği ve işlemin izin almasını tek başına kolaylaştırabilecek bir yapısal çözüm bulunmuyor. Kılavuzunda da belirttiği üzere, Rekabet Kurumu da bu zorluğun farkında. Yukarıda belirtilen koşulları sağlayan davranışsal çözümlerin, alarm zilleri çalmayan sektörlerde gerçekleşen birleşmelere izin almayı sağladığını ya da kolaylaştırdığını görüyoruz (Tablo 1).

Tablo 1: Davranışsal çözümlerle izin verilen nihai incelemeler

3.  Denetleyici uzman ne zaman devreye girer?

a) Denetleyici  uzman neden gerekli?

Bir birleşme işleminden ötürü doğan rekabetçi endişelerin giderilmesi için uygun çözüm yöntemi tasarlandıktan sonra, çözümün etkili bir şekilde uygulanıp uygulanmadığının rekabet otoritesi tarafından takip edilmesi gerekmektedir. Bu izleme görevi için Rekabet otoriteleri, kendisi adına hareket edecek üçüncü kişi uzmanlar atayabilmektedir. Birleşme işlemi için öngörülen yapısal çözümlerde elden çıkarma uzmanı (divestiture trustee) kullanılmaktayken, davranışsal çözümlerde gözetim faaliyetlerini denetleyici uzman (monitoring trustee) yürütmektedir.[6] Rekabet Kurumu’nun davranışsal çözümlere sıcak bakmamasına yol açan yukarıda andığımız gerekçelerin bir kısmını ortadan kaldırmak için denetleyici uzmana ihtiyaç bulunmaktadır. Buna rağmen, Tablo 1’de yer alan nihai incelemelerden -tespit edebildiğimiz kadarıyla- sadece aşağıda da yer verdiğimiz üç tanesinde denetleyici uzman görevlendirilmiştir.

b) Denetleyici  uzmanın görev ve nitelikleri nelerdir?

Kılavuz’da, daha çok elden çıkarma uzmanının görev ve niteliklerinden bahsedilmekte, ancak “Elden çıkarma çözümlerine ilişkin olarak […] uygulama usulü, uygun düştükçe diğer çözüm önerileri bakımından da dikkate alınacaktır […] Kurul, davranışsal taahhütlerin uygulanmasını gözetecek bir uzmanın atanmasını […] isteyebilir” denilerek ana ilke ortaya konmuştur.[7] Zira, Rekabet Kurulu’nun bir kararında “davranışsal taahhüdün bir sürece yayılması, uygulamanın yanında denetimdeki zorluğu da beraberinde getirmekte ve kuşkusuz söz konusu süre uzadıkça denetim daha da kritik bir önemi haiz olmaktadır. Hal böyleyken, bir iş biriminin elden çıkarılması gibi gözlemi ve denetimi kolay bir taahhüt bakımından elden çıkarma uzmanına getirilen ve yukarıda değinilen görev ve yetkilerin, evleviyetle davranışsal taahhütlerde atanan denetleme uzmanı bakımından da geçerli olduğu değerlendirilmektedir” [8] denilerek bu yorum uygulamaya da geçirilmiştir.

Elden çıkarma uzmanının Kılavuz’da sayılan niteliklerinden yola çıkarak, denetleyici uzmanın görev, nitelik ve atanmasına ilişkin şartlar hakkında şunları söyleyebiliriz:

Uzman, birleşme taraflarının taahhütlere uyumunu Kurum adına denetlemek için taraflarca atanır ve masrafları taraflarca karşılanır.[9] Kurulun onayı olmadan taraflardan emir veya talimat almaz.[10] Uzman adayı/adayları, taraflarca Kurulun şartlı izin kararını izleyen otuz gün içinde belirlenerek Kurulun onayına sunulur[11] ve Kurul onayı ile atanır.[12] Uzmanın gerekli niteliklere sahip olup olmadığı olay bazında Kurulca incelenir. Uzman, taraflardan bağımsız olmalı ve çıkar çatışmasına maruz kalmayacak konumda olmalıdır, yani tarafların kendi denetçilerinin veya yatırım danışmanlarının avukatlarının uzman olarak atanması kabul edilmez. Bir kere atanan uzman, Kurul onayı veya istemi olmadan görevden alınamaz. Bu görev için denetim firmaları ya da danışmanlık firmaları önerilebileceği gibi, ilgili sektörde iş deneyimi olan ve görevin gereklerini yerine getirebilecek nitelik ve kaynaklara sahip kişiler de önerilebilir.[13] Uzmanının görevi, çözümün tam ve doğru biçimde uygulanarak işlemin tamamlandığına ilişkin onayın bir yazı ekinde Kurula sunulmasıyla sona erer.[14]

Avrupa Birliği Komisyonu (“Komisyon”), birleşme sonucunda atanacak denetleyici uzmanın Komisyon’un gözü, kulağı olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmektedir.[15] Yukarıda aktardığımız görev ve yetkileri değerlendirdiğimde Komisyonun bu benzetmesinin, Rekabet Kurumunca onaylanan uzmanlar için de geçerli olduğunu rahatlıkla söyleyebiliriz.

4.  Denetleyici Uzman şimdiye kadar hangi dosyalarda kullanıldı?

a) Anadolu Endüstri Holding/Migros[16]

Rekabet Kurulu, bira ve gazlı içecek pazarlarında yüksek pazar payına sahip iştirakleri olan Anadolu Endüstri Holding’in (“AEH”) Migros süpermarketler zincirini devralmasına ilişkin işlemi, rekabetçi endişelerin giderilebilmesi için tarafların sunduğu taahhütler ile kabul etmiştir. Bu taahhütler,

• Migros’un AEH’in rakipleriyle mevcut ticari ilişkilerini sürdürmesini,
• Migros’un bira pazarına yeni giriş yapacak teşebbüslerle objektif ticari şartlar çerçevesinde ilişkiler kurmasını,
• Migros’un AEH’in rakiplerinin ürünlerinin satışını engellememesini, bira kategorisinde sunulan ürünlerin raf paylarını ve teşhirlerini devam ettirmesini,
• AEH’nin, Migros’un AEH’nin bira pazarındaki rakipleriyle olan ticari ilişkilerine herhangi bir yöntemle (toplantı, talimat verme vs.) müdahil olmamasını

üç yıl süreyle sınırlı olarak gerektirmekte ve sayılan bu taahhütlerin takibi için bir denetleyici uzman atanmasını kapsamaktadır. Denetleyici Uzman’ın ne şekilde seçileceği ve görevini yerine getireceğine ilişkin detay konulara da kararda yer verilmiştir.

Buna göre, Denetleyici uzmanın, her yılın 1. ve 7. aylarının sonunda sunacağı raporların, Migros’un bira kategorisinde tedarikçilerle akdettiği sözleşmelerin ve diğer ticari aktiviteleri konu alan anlaşmaların esaslarını ihtiva etmesi gerekmektedir. Bu sözleşmelere ilişkin olarak denetleyici uzmana herhangi bir gizlilik şartı ileri sürülemeyecek ve her türlü bilgi kendisine sunulacaktır.[17]

Kurum şikayet üzerine veya gerekli görmesi halinde denetleyici uzmandan ek rapor veya belli sorulara yanıt vermesini isteyebilecektir. Denetleyici uzman da ihtiyaç duyduğu takdirde istediği zaman Kuruma görüş ve önerilerini iletebilecektir.[18]

“Denetleyici uzmana taahhüdün uygulanması ile ilgili olduğu sürece taraflara ait her türlü bilgi ve belgelere ulaşma ve taraflardan idari destek isteme hak ve yetkisi tanınmalıdır. Ayrıca taraflar, uzmanın masraflarını karşılamalı ve eğer taahhütlerin yerine getirilmesi için gerekliyse, danışman atamasına izin vermelidir. Ancak denetleyici uzmana taraflara ve üçüncü kişilere ait ulaştığı her türlü özel ve ticari sırrı gizli tutma yükümlülüğü getirilmelidir.”[19]

Kurul, denetleyici uzmanının görevini yerine getirebilecek nitelikte, çıkar çatışmasına maruz kalmayacak konumda ve taraflardan bağımsız olması gerektiğini de vurgulamıştır. “Dolayısıyla denetleyici uzman olarak atanacak kişinin teşebbüsün kendi denetçileri veya yatırım danışmanları ya da yasal temsilcileri arasından seçilmemesi gereklidir. Uzman için belirlenecek ücretin, bu kişinin görevlerini yerine getirmede bağımsızlığını, tarafsızlığını ve etkinliğini zedelemeyecek seviyede belirlenmesi şarttır. Ayrıca taahhüdün, son derece dinamik ve hızlı tüketilen ürünlerin olduğu bir pazarda MİGROS gibi ülke çapında yaygın bir teşebbüsün davranışlarına yönelik olması nedeniyle denetleyici uzman, HTM pazarında yaygın bir gözlem ve denetleme yapabilecek, bunları değerlendirebilecek, ilgili sözleşmeleri yorumlayabilecek yeterlilikte, bağımsız ve güvenilir bir taraf olmalıdır.” [20]

“Denetleyici uzmanın bağımsız çalışabilmesini teminen, taraflar, Kurumumuzun onayı olmaksızın denetleyici uzmana emir ve talimat veremeyecektir. Bunun yanında, tarafların önerisi ve Kurulumuzun onayı üzerine atanan denetleyici uzman Kurul onayı veya talebi olmaksızın görevinden azledilemeyecektir.”[21]

“İlave olarak denetleyici uzmanın görev ve yükümlülükleri detaylı olarak, Kurumumuz tarafından onaylanacak ve denetleyici uzman ve taraflar arasında akdedilecek olan ‘Denetleyici Uzman Anlaşması’nda belirlenecektir.”[22]

Tarafların, Kurul’un yukarıda saydığı koşulları göz önünde bulundurarak, ilgili raporları hazırlama tecrübesine de sahip bir pazar araştırma firmasını denetleyici uzman olarak görevlendirdiğini aşağıda ayrıntısına değindiğimiz karardan anlamaktayız.

b) Tesco/Migros[23]

Migros süpermarketler zincirinin, başka bir süpermarket zinciri olan ve pazardan çıkan Tesco’nun mağazalarını devralmasına ilişkin işlemde özellikle dikey endişelere yönelik olarak verilen bazı taahhütler için denetleyici uzman görevlendirilmiştir. Yukarıda değindiğimiz AEH/Migros devralma işleminde öngörülen davranışsal çözümlerle ilgili olarak atanan Denetleyici Uzman’ın sözleşmesinin bu işlemle devralınan mağazaları da kapsayacak şekilde revize edilmesine ve uzmanın Kurul’a  6 ayda bir rapor sunmasına karar verilmiş ve denetleyici uzmanın görev, yetki ve niteliklerine dair yukarıda alıntıladığımız konular tekrarlanmıştır.[24]

c) HAL Optical Investments/EssilorLuxottica S.A. [25]

Optik tedarikçisi EssilorLuxottica’nın optik perakende zinciri GrandVision’ı devralması işlemi, dikey nitelik taşıyan bir birleşme olup yarattığı rekabetçi endişeler nedeniyle Rekabet Kurulu tarafından nihai incelemeye alınmıştı. İşlem tarafının üç yıllığına verdiği ve Rekabet Kurulu tarafından gerekli görülmesi halinde en çok üç yıl daha uzatılabilecek davranışsal taahhütler ile işlemden doğan rekabetçi endişeler giderilmiştir. Bu taahhütler, diğer başka hususlarla birlikte

• EssilorLuxottica’nın, mevcut veya potansiyel müşterilere markalı güneş gözlükleri, markalı optik çerçeveler, oftalmik lens ve oftalmik teçhizat ürünlerini ayrı ayrı tedarik etmeyi reddetmemek de dahil olmak üzere, bağlı satış yapmaması,
• Bu ürünlere ilişkin olarak eşit koşullarda bulunan müşterilere yönelik yapılan satışlarda ayrımcı şartlar uygulamaması,
• Tüm müşterilerine, EssilorLuxottica’nın perakendeci iştiraklerine (Atasun dahil) uygulayacağı satış koşulları ve şartlarının aynısını uygulaması,
• Essilor’un perakendeci iştiraki olan Atasun’un üçüncü taraf sağlayıcılardan yaptığı alımların değer bakımından toplam payının, 2019 yılında gerçekleşen alımları ile en az aynı oranda olmasını da içermektedir.

Yukarıdaki taahhütlerin uygulanmasının takip edilmesi ve raporlanması konusunda EssilorLuxottica’nın, Rekabet Kurulu’nun kısa kararının tebellüğ edilmesinden itibaren 45 gün içerisinde, bağımsız üçüncü kişi bir firma (“Denetçi Uzman”) ile anlaşacağı; Denetçi Uzman’ın, EssilorLuxottica’nın ilk üç taahhüde uyumuna ilişkin görüşlerini içeren yıllık rapor hazırlayacağı; Denetçi Uzman’ın Rekabet Kurumu’nun talebi üzerine veya gerekli gördüğü takdirde resen ara rapor da sunabileceği Karar’da belirtilmektedir.

Sonuç

Rekabetçi endişelere yol açan birleşme/devralma işlemlerinin Rekabet Kurumu’ndan izin alabilmesi için işlem tarafları yapısal ya da davranışsal çözümleri içeren taahhütlerini Kurum’a sunmak durumundalar. Tarafların yapısal çözümler içeren taahhütler sunmasının mümkün olmadığı durumlarda, bunlarla eş etkili davranışsal çözümlerin de Kurum tarafından kabul gördüğünü görmekteyiz. Uygulanmasının ve izlenmesinin zor ve maliyetli olması nedeniyle davranışsal çözümlere Rekabet Kurumu tarafından pek sıcak bakılmamaktadır. Bu endişeleri hafifletme amacıyla denetçi uzmanların atanması taahhüdüyle birlikte gündeme getirilmeleri, davranışsal çözümlerin kabul görmesini kolaylaştırmaktadır. Kurum’un birleşme işlemlerini denetçi uzmanların atanması yükümlülüğü getirerek kabul ettiği dosyalar bulunmaktadır. Bu birleşme işlemlerinde, taraflarca verilen davranışsal taahhütlerin uygulanıp uygulanmadığını izleme görevini Kurul adına denetleyici uzman yerine getirmektedir.

[1] Rekabet Kurumu, Birleşme/Devralma İşlemlerinde Rekabet Kurumunca Kabul Edilebilir Çözümlere İlişkin Kılavuz, 2011, paragraf 18.

[2] A.g.e., para. 19.

[3] A.g.e., para. 18.

[4] A.g.e., para. 19.

[5] Competition& Markets Authority, Merger remedy evaluations: report on case study research (publishing.service.gov.uk), s.24.

[6] OECD Policy Roundtables, Remedies in Merger Cases, 2011, s. 12-13.

[7] Kılavuz, para. 82.

[8] 09.07.2015 tarih ve 15-29/420-117 sayılı RK kararı, para. 330.

[9] Kılavuz, para. 63.

[10] A.g.e., para. 64.

[11] A.g.e., para. 66.

[12] A.g.e., para. 64.

[13] A.g.e., para. 67.

[14] A.g.e., para. 69.

[15] Avrupa Birliği Komisyonu, Commission Notice on remedies acceptable under Council Regulation (EC) No 139/2004 and under Commission Regulation (EC) No 802/2004 (“Komisyon Duyurusu”), para. 118.

[16] 09.07.2015 tarih ve 15-29/420-117 sayılı RK kararı.

[17] A.g.k. para. 354.

[18] A.g.k. para. 355.

[19] A.g.k. para. 356.

[20] A.g.k. para. 357.

[21] A.g.k. para. 358.

[22] A.g.k. para. 359.

[23] 09.02.2017 tarih ve 17-06/56-22 sayılı RK kararı.

[24] A.g.k. para. 232.

[25] 10/06/2021 tarih ve 21-30/395-199 sayılı RK kararı.